A la luz de la sentencia emitida en el litigio por la expropiación de YPF SA en 2012 es posible echar luz sobre tres planos de análisis que responden a lo obligatorio, lo opcional y lo estratégico del caso. Así: ¿se cumplieron los requisitos constitucionales para apropiarse de tenencias privadas? ¿Expropiar a un solo accionista era la única opción disponible? Y, finalmente, ¿fue políticamente legítima y económicamente acertada la decisión de orientar la inversión hacia Vaca Muerta?
En cuanto al plano constitucional, el art. 17 de la Carta Magna impone tres requisitos para avanzar sobre la propiedad privada: que la expropiación 1) tenga por causa la utilidad pública, 2) sea calificada por ley y 3) sea previamente indemnizada. ¿Se cumplieron? En principio sí, porque la transferencia patrimonial del paquete accionario se performateó vía declaración del Congreso de la utilidad pública del 51% del capital societario y se indemnizó el accionista expropiado al arribar –dos años después– a un acuerdo definitivo. Cierto: el pago no fue “previo”, pero dada la situación de una compañía que cotiza en bolsa el proceso de negociación del precio no lucía como una factibilidad antes de la aprobación parlamentaria.
Procedimiento estatutario
En 1990 el gobierno peronista de Carlos Menem resolvió, a través del Decreto 2.778/90, “transformar [a Yacimientos Petrolíferos Fiscales Sociedad del Estado] la en una empresa competitiva” dentro de un mercado desregulado, desmonopolizado y abierto, con el objeto de alcanzar “una gestión eficiente y competitiva”, de convertirse en “un competidor eficiente en el mercado”. Para ello se elaboró un Plan de Transformación global de la compañía que permitiera asegurarle la “máxima autonomía empresaria” en su gestión, “liberándola de las restricciones y limitaciones existentes y dotándola de una estructura jurídica propia del derecho privado”.
Dos años después, la Ley 24.145 de “provincialización de hidrocarburos” avanzó en esta de SE en SA de capital abierto, cuyas acciones comenzaron a cotizar en las bolsas de valores de Buenos Aires y Nueva York; y cuyo nombre sería reducido a un anagrama (simples iniciales que invisibilizaban la participación estatal). Allí se aprueba el Estatuto social, regido enteramente por el derecho privado, y que regula la forma de venta y adquisición societaria. Dicho estatuto fue modificado al año siguiente, a través del Decreto 1.106/93. En su art. 6º sobre el Capital y las clases de acciones ordinarias se distinguió a las acciones “clase A” como representativas del 51% del capital social y cuyo único titular podrá ser el Estado nacional. Tales acciones daban derechos especiales, pues se requeriría su voto favorable para “aceptar que la Sociedad, a través de la adquisición por terceros de sus acciones, sufra una situación de copamiento accionario consentido u hostil que represente la posesión de más del 50% del capital social de la Sociedad”. Por su parte, el artículo 7º de Transferencia de acciones y toma de control indica, en su inc. d), que no podrán adquirirse acciones de la Sociedad cuando, como consecuencia de dicha adquisición, el adquirente resulte titular del 15% o más del capital social. Y, en su inc. e) de Requisitos, que la persona que desee llevar a cabo una Adquisición de Control deberá “realizar una oferta pública de adquisición de todas las acciones de todas las clases de la Sociedad y de todos los títulos convertibles en acciones”. Finalmente, el artículo 28° sobre las Normas especiales para adquisiciones del Estado Nacional, establece que lo antedicho no se aplicará “a las adquisiciones que directa o indirectamente efectúe el Estado Nacional, por cualquier medio o título, de acciones o títulos de la Sociedad, 1) cuando como consecuencia de dicha adquisición el Estado Nacional resulte titular de, o ejerza el control sobre, acciones de la Sociedad que, sumadas a sus tenencias anteriores de cualquier clase, representen, en total, el 49% o más del capital social”.
Éste es, precisamente, el meollo de la cuestión en el juicio radicado en NY. No obstante, para la defensa del Estado Nacional, tales disposiciones no son aplicables por el principio de “Inmunidad Soberana” del Estado y a la doctrina de los actos soberanos del Estado (lo cual se plasma, por reciprocidad diplomática, en nuestra Ley 24.488 de Inmunidad Jurisdiccional de los Estados extranjeros ante los tribunales argentinos, sancionada en 1995). De allí que el Gobierno Federal, a través del Congreso, posea la potestad republicana de decidir de manera soberana y –dada la jerarquía normativa de nuestro sistema constitucional– sus decisiones se ubicarán por encima de cualquier disposición de derecho privado (comercial/societario). Ergo, el juicio debe ser llevado a cabo bajo ley argentina en los estrados de la jurisdicción local (Buenos Aires).
No obstante, en marzo de este año la jueza Loretta A. Preska derrumbó este argumento y reconoció el derecho de los litigantes a recibir daños compensatorios dado que la ley de expropiación debía ser entendida en forma separada a las obligaciones comerciales derivadas del estatuto societario.
En este marco, es válido preguntarse si el Congreso de la Nación tenía facultades para no solo ejercer sus competencias soberanas de decidir una expropiación, sino también de evitar las consecuencias adversas que ahora se imponen por el fallo en cuestión. Podría plantearse un conjunto de alternativas, todas ellas válidas:
a) “La bolivariana”: expropiar el 100% del capital social, (des)transformar a YPF de una SA abierta en una SE pura (o bien en una SAPEM o SABIE, que para el caso son similares), esto es, una nacionalización completa –o muy mayoritaria– del paquete accionario.
b) “La de Estenssoro”: en el otro extremo, expropiar solo el 20% de la compañía pero modificar el estatuto social con la incorporación de competencias exclusivas para el tenedor de las acciones “clase A” de modo tal que le permitiera controlar la compañía – símil CAMMESA en la actualidad. Esta alternativa significaba una erogación menor pero, también, la ausencia del factor político (y épico) que implicaba “tener la mayoría” accionaria.
c) “La intermedia de CFK”: Expropiar el 51% del paquete accionario a una sola empresa, la tenedora mayoritaria, esto es, solo las acciones “pertenecientes a Repsol YPF SA”. Esta solución fue la que se incluyó en el Proyecto de Ley y, luego, se plasmó en el art. 7° de la Ley 26.741.
d) “La proporcional”: expropiar el 51% del paquete accionario pero a prorrata, es decir, a todos los accionistas en proporción a sus tenencias –lo que hubiera derivado en una indemnización porcentual a todos y cada uno de los shareholders, incluido el grupo Petersen –solución políticamente inviable.
Finalidad estratégica
Por último, ¿fue políticamente legítima y económicamente acertada la decisión de orientar la inversión hacia Vaca Muerta? El gobierno federal que implementó la expropiación contó con una revalidación del voto popular en las urnas del 54% y, meses después, con una amplísima mayoría parlamentaria pluripartidaria en ambas Cámaras (quórum de 63 a 3 en el Senado y de 208 a 32 en Diputados). De allí que su legitimidad estuviera fuera de toda discusión en términos de la politología clásica.
Por su parte, en lo que respecta a la decisión estratégica de expropiar una empresa centenaria que fue el actor principal del sector energético desde 1922, es una obviedad recordar que fue gracias a la acción decidida de la YPF de mayoría estatal que se pudo desrisquear la roca generadora de recursos petroleros y gasíferos no convencionales. Hoy por hoy, la inversión de YPF, en el marco de la nueva Ley Nacional de Hidrocarburos 27.007 de 2014, permitió que la provincia de Neuquén otorgara 45 concesiones no convencionales no solo a la empresa de bandera nacional, sino también a otras 14 empresas locales e internacionales de primer nivel mundial, las cuales comprometieron inversiones por unos 200.000 millones de dólares. ¿Efectos? En la actualidad, la producción del shale representa más del 50% del petróleo y del 65% del gas que se produce en todo el país. Las exportaciones permitieron revertir ya este año el déficit comercial energético y prever un superávit de US$8.000 millones para el año próximo. Además, gracias al Plan Gas.Ar y al GPNK (gasoducto Presidente Néstor Kirchner) se garantiza la demanda doméstica de gas, se reducen importaciones de invierno de GNL (gas natural licuado) y líquidos para generación eléctrica, y se retomó las exportaciones en firme a Chile.
En conclusión: la expropiación se trató de una decisión políticamente legítima y económicamente acertada, se la mire por donde se la mire. El proceso legal de expropiación cumplió con la Constitución y optó por una alternativa válida en un marco de opciones posibles que, a la postre, se reveló litigiosa, pero que –de todos modos– no invalida la decisión estratégica de ir a desarrollar Vaca Muerta.
JJC / AR
El autor es director de la consultora Paspartú y fue subsecretario de Hidrocarburos en 2019/2020.