Todos los delitos de nuestro código penal se definen por elementos que lo integran y que son necesarios para su configuración, y es a partir de ahí donde se marca la línea entre lo que es delictivo y lo que no. En el caso de los delitos de violencia sexual eso se define por un elemento particular: el consentimiento.
En las próximas líneas mi objetivo es explicar cómo se delimitan los delitos de violencia sexual, a propósito de la información que circuló en los últimos días.
Además, voy a intentar explicar qué es lo que sucede con la prescripción y porqué hay casos que no se encuentran abarcados por la reciente ley 27.206 de respeto al tiempo de las víctimas y la anterior ley 26.705 mejor conocida como “ley Piazza”.
El delito de abuso sexual
El art. 119 del código penal establece en su primer párrafo las bases sobre las cuales se construye el delito de abuso sexual.
Así, se prevé que hay abuso sexual en los siguientes casos:
1- Cuando la víctima es menor de trece años;
2- Cuando media violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder;
3- O en cualquier caso en el que exista un aprovechamiento de que la víctima no puede consentir libremente la acción.
Ahora bien, el abuso sexual puede tener, además, tres calificaciones que van de la menos a la más grave: “simple”, “gravemente ultrajante” y, finalmente, el abuso sexual “con acceso carnal”, que prevé la pena más alta. Sobre esta explicación no voy a profundizar porque existe doctrina, jurisprudencia y opiniones muy disímiles sobre lo que implica cada uno. Lo importante es saber que la figura básica es el abuso sexual “simple”, luego esa figura básica se agrava por las características de su realización o por su duración y se califica como abuso sexual “gravemente ultrajante”, y se penaliza aún más gravemente cuando el abuso sexual se realiza con “acceso carnal”.
En paralelo, existe delito que queda por fuera de estos enunciados, que se encuentra en el art. 120 del código penal que comúnmente se conoce como “estupro”. En este caso, lo que se condena no es un abuso sexual, sino que exista un aprovechamiento del autor -mayor de edad-, para que la víctima -menor de 16 años pero mayor de 13- preste su consentimiento en un acto sexual. Es decir que, existe un consentimiento, pero es producto de un aprovechamiento de una persona mayor hacia la inmadurez sexual de la menor.
De esta manera, podemos decir que el sistema penal considera que existe una capacidad progresiva de prestar consentimiento y marca tres bloques etarios:
-Hasta los 13 años no existe consentimiento válido. Es decir que no hay acto sexual con un menor de trece años que pueda considerarse consentido, ya que el código asume, sin admitir prueba en contrario, que no existe consentimiento y que se trata de un abuso sexual.
-De 13 a 16 años existe la posibilidad de consentir, pero también es posible que ese consentimiento sea producto de un aprovechamiento por parte del mayor de edad, de la inmadurez sexual de la víctima menor de 16 pero mayor de 13, y en ese caso estaremos bajo la órbita del “estupro”.
-Finalmente, a partir de los 16 años existe la posibilidad de consentir libremente y sólo la falta de ese consentimiento habilitará la intromisión del derecho penal.
Es importante aclarar que el consentimiento siempre debe existir y que cuando no lo hay, en todos los casos estaremos hablando de violencia sexual. El hecho de que el código penal marque un límite etario en el que no puede prestarse libremente, no implica que al consentimiento libre se le exija menos acorde aumente la edad de la persona. El no va a ser siempre no, y la falta de consentimiento siempre va a ser un abuso sexual.
Por eso, cuando estamos frente a un caso en el que no existió consentimiento, no importa si la víctima tenía 12, 14, 17 o 53 años, siempre se va a tratar de un abuso sexual. En cambio, si lo que se encuentra en duda es la existencia de un consentimiento válido, entonces sí consideraremos la edad: en el caso de un menor de 13 años, el derecho penal presume que no existió; en el caso de un mayor de 13 años pero menor de 16, se evalúa en el caso a caso si existió un aprovechamiento de una persona -que debe ser mayor de edad-, de la inmadurez sexual de la menor para que preste su consentimiento. Luego de los 16 años en adelante, la edad no será relevante (salvo en el caso de algunos agravantes y algún otro delito específico) sino que sólo se examinará si existió o no consentimiento.
Prescripción de los delitos contra la integridad sexual
La prescripción es, básicamente, el límite temporal que se le impone al estado para perseguir y condenar determinados delitos por el mero traspaso del tiempo. Ese plazo empieza a correr desde la medianoche del día en que se cometió el delito o, si se trata de un delito continuo, del día en que cesó.
De esta manera, si se trata de un delito de pena perpetúa, la prescripción es a los 15 años desde la medianoche de su comisión. En cambio, en aquellos delitos en los que la pena es temporal, la capacidad del estado de persecución cesará transcurrido el máximo de pena previsto para el delito, pero ese término no puede ser menor a 2 años o mayor a 12, aunque sus máximos traspasen esos límites.
En el caso de los delitos de violencia sexual, también hay prescripción. Por lo tanto, un abuso sexual con acceso carnal prescribe cuando transcurren 12 años desde la medianoche en que se cometió, sin importar que el máximo de pena previsto para ese delito sea de 15 años.
El abuso sexual infantil (A.S.I) corre con una suerte distinta en cuanto a su prescripción. Para ello podemos dividir su regulación en tres bloques temporales:
-Primer bloque: desde 1921 con la sanción del código penal hasta 2011.
- Segundo bloque: desde 2011 con la sanción de la ley Piazza hasta 2015
-Tercer bloque: desde 2015 con la sanción de la ley de respeto al tiempo de las víctimas, hasta la actualidad.
Dentro del primer bloque, el abuso sexual infantil tenía la misma prescripción que el resto de los delitos. En 2011 se sancionó la ley “Piazza” y se estableció que la prescripción empezaba a correr desde que la víctima cumpliera la mayoría de edad. Luego en 2015 se sancionó la ley de respeto del tiempo de las víctimas, que corrió ese plazo y le dio su inicio desde el momento en que la víctima cumpla la mayoría de edad y realice la denuncia. Así, actualmente la prescripción empieza a correr desde el momento en que la víctima realiza la denuncia o ratifica aquella iniciada cuando era menor.
Ahora la pregunta del millón ¿por qué todavía hay casos en los que las víctimas denuncian, pero el delito se encuentra prescripto?
Eso sucede porque en el derecho penal tenemos un principio rector que se llama “principio de irretroactividad de la ley penal” que implica que cuando una ley penal es más gravosa para el imputado, no puede aplicarse retroactivamente. En cambio, si se trata de una ley penal más benigna, sí. Correr el plazo de la prescripción implica un perjuicio para los imputados, ya que extiende el plazo en el cual el estado puede perseguirlo y condenarlo. De esta manera, si el abuso sexual fue cometido antes del 2011, corre con la suerte de la prescripción común a todos los delitos. Si fue cometido entre 2011 y 2015, se aplica la Ley Piazza, y si fue cometido entre el 2015 y la actualidad, se le aplica la ley del respeto al tiempo de las víctimas.
Juicio por la verdad
Ha circulado también la idea de que en aquellos casos en los que no se puede perseguir el delito porque se vio afectado por el instituto de la prescripción, es posible realizar un juicio por la verdad. Nuevamente nos encontramos frente a una discusión doctrinaria y jurisprudencial compleja que aún no ha sido zanjada.
Lo importante en este caso, es saber que el juicio por la verdad no es un instituto que se encuentre regulado, pero sí existen algunos casos en los que frente a la imposibilidad de una aplicación retroactiva de las leyes que modificaron el régimen de la prescripción, se le ofrece a la víctima otra vía de acceso a la justicia y reparación. Esto se conoce como proceso por la verdad en el que se busca esclarecer los hechos y el responsable, pero no se aplica una condena.
Sin embargo, ello no es producto no de una regulación, por lo que no resulta obligatorio ni es posible de realizar en todos los casos.
Más allá de las críticas individuales que podamos hacer a cada uno de los puntos mencionados, esta es la justicia que tenemos con sus leyes vigentes, y sobre ellas debemos discutir. Para eso necesitamos conocerlas con claridad e informarlas correctamente.
CC