Se utilizó en la década de 1920 para perseguir a socialistas y anarquistas y, más tarde, durante la dictadura cívico-militar, para legalizar las detenciones de desaparecidos acusados de integrar organizaciones armadas. Permitió detener al expresidente Carlos Menem en el caso por contrabando de armas a Ecuador y Croacia y avanzar sobre banqueros acusados de vaciar bancos y cometer estafas. Tiene, ahora, a la vicepresidenta en ejercicio afrontando un pedido de pena de doce años de prisión e inhabilitación perpetua. El delito de asociación ilícita tiene detractores y promotores, “bibliotecas divididas”, y será uno de los puntos clave que debe analizar el Tribunal Oral Federal número 2 en el juicio oral y público contra Fernández de Kirchner, acusada por la fiscalía de ser la jefa de una asociación ilícita para defraudar al Estado nacional a través de la corrupción en la obra pública de Santa Cruz.
“Persecución política” o “persecución penal” es la línea fina, para algunos, que divide a los pros y contras de esta figura penal, que implica penas de entre tres y diez años de prisión, y que puede juzgarse junto a otros delitos, como defraudación a la Administración pública, en el caso de Vialidad.
La constitucionalista Adelina Loiano suele explicar que cuando se trata de la situación judicial de Fernández de Kirchner el escenario es inédito. Es la primera vez que una vicepresidenta en ejercicio atraviesa un juicio oral y público y su caso pondrá a prueba cualquier jurisprudencia o doctrina. La funcionaria no sólo está en la línea de sucesión presidencial. Es, además, la principal referente política del país con caudal propio de votos en la ciudadanía
Aún así, el escenario judicial tiene un detrás de escena y una escenografía, y el delito de asociación ilícita es la clave que permitió juzgarla en el caso Vialidad.
Qué es asociación ilícita
El Código Penal es escueto: “Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, el que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación. Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco años de prisión o reclusión”, dice el artículo 210.
Alejandro Alagia es uno de los juristas que se oponen al uso de la asociación ilícita. Es fiscal general y uno de los titulares de la unidad de asistencia para causas por violaciones de derechos humanos durante el terrorismo de Estado, además de docente titular del departamento de derecho penal de la UBA y doctor en Ciencias Penales por la Universidad San Carlos de Guatemala.
“El origen de esta figura es el Código Penal de 1921, escrito por Rodolfo Moreno, y es tomada de legislaciones europeas, donde aparece con el fin de perseguir a organizaciones gremiales. Si uno rastrea con más profundidad, se puede encontrar la figura de asociación ilícita en la persecución de mujeres y matanza de brujas. Más tarde, en las legislaciones modernas se utilizó también para la persecución de anarquistas y socialistas, y a las asociaciones profesionales, que estaban prohibidas”, explicó a elDiarioAR.
Alagia afirmó que “durante la dictadura, el uso de esta figura se agravó y cuando se legalizaba la prisión de detenidos-desaparecidos se utilizaba esta figura para mantenerlos detenidos, acusados de pertenecer a agrupaciones armadas”.
“La utilización de esta figura es muy criticada por el Derecho garantista y la mayoría de la doctrina se opone a este delito porque persigue delitos que afectan el ‘orden público’, la ‘seguridad pública' o ‘la tranquilidad pública’. No afecta a nadie, no tiene víctima, no genera daño y se castiga sólo por integrar la asociación. Es un delito de desobediencia, de oposición a la autoridad”, sostuvo el jurista.
La abogada Myriam Bregman, dirigente del Partido de los Trabajadores Socialistas y opositora al kirchnerismo, también recordó la semana última que más allá de que considera que existió corrupción en la obra pública, la asociación ilícita se utiliza para “perseguir políticamente”. Recordó que se usó en los años 20 para perseguir a los dirigentes de la izquierda y afirmó que cree que la figura debería derogarse del Código Penal.
Bregman también aseguró que poco se ha hecho desde el Congreso en este sentido: “Durante los gobiernos kirchneristas que tuvieron años y años de mayorías parlamentarias en el Congreso Nacional, no sólo no derogaron esa figura, sino que votaron las leyes antiterroristas a pedido de Estados Unidos en los años 2005 y 2007 y allí ampliaron su alcance con la ‘asociación ilícita terrorista’”, aseveró en una entrevista a La Izquierda Diario.
“La Corte Suprema de Justicia en los casos donde analizó la aplicación de la asociación ilícita nunca se expidió sobre su inconstitucionalidad”, sostuvo el constitucionalista Andrés Gil Domínguez en una columna para elDiarioAR, pero aún así, también sostuvo que esta acusación puede ser el punto más débil del caso contra Fernández de Kirchner. La posibilidad de que, en caso de una condena en este caso, la vicepresidenta sólo sea responsabilizada por el delito de defraudación a la Administración pública, reduce su pena a la mitad -tiene un máximo de seis años- y en eventuales revisiones del fallo hasta podría ser absuelta si los jueces consideran que no hay pruebas materiales de su participación en la defraudación.
El penalista Francisco Castex escribió un texto en 2004 en el que analizó las distintas posturas sobre el uso de la asociación ilícita y explicó que este delito tiene dos características principales: organización y permanencia. Exige un mínimo de tres personas que en forma organizada y permanente “se pongan de acuerdo para cometer delitos” y la organización debe ser estable, debe existir un acuerdo previo, y es independiente de la comisión o no de delitos por parte de la asociación.
Críticas
Durante su alegato, el fiscal Luciani reconoció las críticas al uso de la asociación ilícita pero también argumentó por qué considera, con total seguridad, que debe aplicarse al caso de Vialidad. Además de citar a fallos y expertos que avalan esta figura penal, el fiscal citó jurisprudencia de España, donde en los últimos años la Justicia utilizó la asociación ilícita para castigar a los imputados de casos de corrupción con penas incluso muchos más altas que las que contempla este delito en Argentina.
Uno de esos casos es Gürtel-Bárcenas, con penas confirmadas de hasta 51 años de prisión por asociación ilícita, defraudación a la Administración pública y lavado de activos, que incluyó entre los condenados al tesorero del Partido Popular (PP), Luis Bárcenas.
En dicho caso, la Justicia española estableció que el grupo del PP creó durante años un flujo de sobreprecios y financiamiento ilegal al partido; y al mismo tiempo controló de manera corrupta la asignación de contrataciones públicas para obtener los fondos ilícitos. El mecanismo era “generalizado”. “No se trata de dos o tres licitaciones o contrataciones corruptas o irregulares”, dijo Luciani al compararlo con las 51 obras viales adjudicadas al empresario Báez en Santa Cruz, entre 2003 y 2015.
La utilización de esta figura es muy criticada por el Derecho garantista y la mayoría de la doctrina se opone a este delito. No afecta a nadie, no tiene víctima, no genera daño y se castiga sólo por integrar la asociación
En el juicio de Vialidad, la fiscalía aseguró que la asociación ilícita fue liderada por Fernández de Kirchner y organizada por el entonces ministro Julio De Vido; el secretario de Obras Públicas, José López; el empresario Baéz; y el director de Vialidad Nacional, Nelson Periotti. El objetivo era defraudar a la Administración pública, afirmaron los fiscales, y la maniobra se concretó a través de decretos, resoluciones, licitaciones simuladas, contratos irregulares y hasta un “canal de pagos privilegiados” para las empresas del entonces socio de los Kirchner.
La trama nació en 2003 con la creación de Austral Construcciones y culminó a finales de 2015 con el “plan limpieza” o “plan huída” para borrar las huellas de la operatoria que se extendió por doce años, explicaron los fiscales. La entonces presidenta, afirmó Luciani, “no podía no saber” cómo funcionarios de su gobierno, nombrados por ella, beneficiaban a su socio comercial y amigo de su esposo, el expresidente Néstor Kirchner.
El supuesto esquema se completa con otro capítulo judicial contra Fernández de Kirchner: Hotesur-Los Sauces, el caso de supuesto lavado que buscaba comprobar la relación comercial y movimiento de fondos entre los Kirchner y Báez a través de sus hoteles, pero en el que todos los acusados fueron sobreseídos antes del juicio.
Una de las principales críticas contra la figura es que “basta que se compruebe el acuerdo de voluntades entre sus integrantes” para acusarlos, es decir, que no reprime la comisión de un delito sino la participación en una banda que tiene el propósito de cometerlos.
Para perseguir al acusado no se exige al imputado la autoría material del delito -en este caso, la defraudación al Estado-, sino sólo la pertenencia a la banda que buscaba cometerlo, explicó Castex en base a fallos judiciales y doctrina.
La “banda” también tiene características: pertenencia (según la fiscalía, se asociaron entre 2003 y 2015, y se disolvió la asociación cuando Fernández de Kirchner dejó el poder); cohesión (eran miembros leales del kirchnerismo); y organización (el ministerio de Planificación).
El fiscal Luciani y su colega Sergio Mola sostuvieron durante nueve audiencias de alegato que el caso Vialidad y el supuesto rol de Fernández de Kirchner y otros acusados como organizadores de la presunta asociación ilícita superan las críticas.
El delito de asociación ilícita ni siquiera requiere el trato directo entre los involucrados, aseguró el fiscal Luciani durante la audiencia del viernes 19, pero sí, aclaró, sus miembros deben conocer el objetivo de la organización y la intención de asociarse para el delito.
Ese punto, para los fiscales, está probado contra casi todos los imputados.
“Orden público”
La abogada Mariana Barbitta, profesora de Derecho penal de la UBA y presidenta de la Asociación de Mujeres Penalistas de Argentina (AMPA), también se opone a usar la asociación ilícita. “La figura tiene problemas constitucionales y uno de ellos es el reproche que se le hace por la falta de precisión en la descripción de la conducta concreta que se busca perseguir penalmente”, dijo a elDiarioAR.
“Nuestra Constitución marca barreras al Derecho penal para que éste sólo pueda inmiscuirse en la vida de las personas cuando una conducta voluntaria afecta un bien jurídico, pero en el caso de la asociación ilícita ese bien afectado es el ‘orden público’. Ahí comienza otro problema: en el Código Penal no hay una explicación clara sobre qué es exactamente el ”orden público“ y para llevar adelante una imputación contra una persona, esta debe comprender de qué se debe defender, tiene que entenderlo”, explicó Barbitta.
“La asociación ilícita no significa nada en concreto, es una figura genérica y asociarse no puede afectar un bien jurídico protegido por sí sólo, salvo que las personas se asocien para robar, por ejemplo. Por eso creemos que ha sido utilizada como elemento de persecución”, agregó la penalista.
Durante el alegato, el fiscal Luciani afirmó que el caso Vialidad cumple con el requisito de alterar el orden público porque “el avance de la corrupción endémica en los gobiernos” también “perturba” esa “paz social”. La supuesta defraudación cometida por doce de los trece imputados del juicio implicó daños al Estado de casi US$1.000 millones, según los decomisos que solicitó la fiscalía.
Menem
En Argentina, el uso de la asociación ilícita tiene un fallo central de la Corte Suprema de 2001, que cuestionó por voto de la mayoría el uso de esta figura penal en el caso de contrabando de armas a Croacia y Ecuador: el “fallo Stancanelli”, gracias al cual el expresidente Carlos Menem y su cuñado Emir Yoma recuperaron la libertad.
En noviembre de 2001, los jueces de la Corte habían sostenido que la asociación ilícita no estaba probada en la causa Armas porque no se pudo demostrar “la existencia del acuerdo de voluntades explícito o implícito que caracteriza a la figura”; y porque no “no se ve claramente en qué medida la supuesta organización para efectuar ventas de armas al exterior pueda producir alarma colectiva o temor de la población” como exige la figura penal.
“La asociación ilícita fue la figura que usó el juez (Jorge) Urso para poder meter preso a Menem”, recordó un penalista que estudió el caso.
La figura tiene problemas constitucionales y uno de ellos es el reproche que se le hace por la falta de precisión en la descripción de la conducta concreta que se busca perseguir penalmente
El periodista y analista Mario Wainfeld publicó en Página/12 un artículo titulado “Los favores recibidos creo habértelos pagado”, sobre la relación entre Menem y los jueces de la Corte que fallaron en la causa Armas a favor del expresidente -todos miembros de la mayoría automática- y que sostuvieron que no había pruebas de una asociación ilícita. “Acaso lo que más sublevó a la gente común, la liberación de Carlos Menem, sea lo menos grave del fallo, si se lo aísla del contexto. Mirando en detalle la sentencia puede convenirse que mucho más incordiante es que virtualmente se cerrara la causa sobre venta ilegal de armas, se impidiera su elevación a juicio oral y público y se cerrara por vía de un ukase forense el camino a futuras investigaciones sobre corrupción estatal. Pero la percepción generalizada es, en lo central, aguda pues repara que lo que se consagró es mucho más que la impunidad de Menem”.
“En sólo diez carillas seis supremos derribaron un expediente clave sobre la corrupción menemista. No sólo dijeron que nunca hubo pruebas de asociación ilícita en la venta ilegal de armas a Ecuador y Croacia. Afirmaron que las detenciones en esta causa eran ‘arbitrarias’ y que no hubo falsedad ideológica de decretos. E incluyeron, entre otras cosas, una amenaza dirigida a todo juez o fiscal que pretenda procesar a funcionarios o ex funcionarios y hacia los medios de comunicación que informen sobre investigaciones en danza”, publicó Página/12 en otra crónica sobre el fallo.
“El texto mayoritario parece inspirado en las declaraciones públicas con que Menem acusó a la Justicia de perseguirlo como en el ‘76. Compara los procesamientos dictados en la causa armas por los tribunales inferiores con los ‘problemas que han ocasionado a la república las represiones ilegales del pasado’”, relata la crónica de 2001.
Menem terminó siendo condenado por contrabando agravado -máximo de ocho años de prisión- en el caso Armas, pero en 2018 la Cámara Federal de Casación lo absolvió por prescripción.
Banqueros
¿Cómo llegar a la cúspide de una supuesta organización manejada por hombres que sólo dan órdenes y no dejan “los dedos pegados”? En los años 90 y principios de los 2000, la asociación ilícita se utilizó también para alcanzar y detener a banqueros en casos en los que los jueces determinaron que las entidades financieras habían cometido delitos de lavado de dinero, defraudación y vaciamiento.
En 2020, la misma Sala IV que debe revisar el caso Vialidad en la Cámara Federal de Casación dio por probada una asociación ilícita en el vaciamiento del Banco Mayo, que tenía entre sus acusados a Rubén Ezra Beraja y otros imputados por ese delito y por estafas contra la Administración pública y administración fraudulenta.
El Tribunal Oral Federal N°3 había absuelto a todos los acusados en 2019, pero el fiscal Fernando Arrigo y el Banco Central -querellante- apelaron. El Ministerio Público Fiscal afirmó que Beraja lideró “una organización criminal que se mantuvo en el tiempo, y que durante ese lapso se cometieron distintos fraudes mediando una voluntad asociativa. Postuló que esa voluntad incidió de forma concomitante con el cierre del Banco Mayo, puesto que –a su manera de ver- era el canal por el cual efectuaban sus planes criminales”.
La Casación les dio la razón pero la decisión fue dividida. Los camaristas Javier Carbajo y Gustavo Hornos votaron a favor de condenarlos por asociación ilícita y el resto de los delitos. Sostuvieron que “la sucesión de hechos de fraude cometidos no se erige desconectada, en el caso, de la organización criminal que se había conformado para ello con estabilidad y permanencia, y con la finalidad de cometer ese tipo de hechos en forma indeterminada”.
El juez Mariano Borinsky, tercer integrante de la Sala IV, se pronunció en disidencia por considerar prescritos los hechos, como había planteado el tribunal del juicio.
Estos mismos jueces tienen pendiente revisar las recusaciones a los fiscales y jueces del juicio de Vialidad y deberán revisar el veredicto del tribunal que se espera para finales de año.
Nota: se corrigió un error de ortografía que consignaba mal escrita la palabra “persecución”.
ED