Marcelo Kohen es abogado, de Rosario, Santa Fe, pero hace más de tres décadas que vive en Suiza y se desempeña como profesor de derecho internacional en el Instituto Universitario de Altos Estudios Internacionales de Ginebra. Actualmente, es también el Secretario General del prestigioso Instituto de Derecho Internacional, una organización creada en Bélgica en 1873 y que contó con Carlos Calvo entre sus miembros fundadores.
Impulsado por la Cancillería argentina, el experto en teoría del derecho internacional, disputas territoriales, adjudicación internacional y solución pacífica de controversias, buscará ser juez de la Corte Internacional de Justicia, un órgano compuesto por 15 jueces y encargado de resolver controversias jurídicas que le presenten estados y emitir opiniones consultivas sobre diversos asuntos jurídicos.
Kohen representó a la Argentina durante el conflicto con Uruguay por las papeleras y el caso de la Fragata Libertad. Será candidato en el 2022 y no en el 2023, como se esperaba: ante la vacante producida por el fallecimiento del juez de la Corte Internacional de Justicia Antônio Augusto Cançado Trindade, la ONU decidió convocar a una elección especial para el 4 de noviembre de este año. Marcelo Kohen fue nominado por el grupo nacional argentino en la Corte Permanente de Arbitraje para esta elección.
La Corte Internacional de Justicia tiene ya 77 años. ¿Qué es lo que más te impresiona al ver su historia?
Varias cosas, pero destaco dos en particular. La primera es su alto nivel de eficacia. Prácticamente todos los fallos de la Corte han sido respetados; algunos más que otros, es cierto. Pero ese respeto a las decisiones de la Corte ha sido un gran logro. Muchos estados han podido hacer valer sus derechos gracias a que existe la Corte. No hubieran podido sin ella. En segundo lugar, está la contribución de la Corte a esclarecer el contenido del derecho internacional, un campo normativo en donde suele existir la ambigüedad. Una parte importante del derecho internacional tiene que ver con la discusión por la existencia de tal o cual regla y cuándo debe aplicarse o no. La Corte ha jugado un papel clave en el esclarecimiento de un número importante de reglas muy variadas. Esto se puede ver, por ejemplo, en la discusión por el uso de la fuerza o por el alcance del principio de la libre determinación de los pueblos. La Corte, por ejemplo, ha dicho que no toda comunidad humana es un pueblo. En el caso que llevó la Argentina a la Corte, por la instalación de dos plantas papeleras en Uruguay, la Corte reconoció por primera vez que existe una obligación de hacer un estudio de impacto ambiental cuando existe un riesgo significativo de daño ambiental transfronterizo.
Escuchándote, identifico dos tareas centrales de la Corte: por un lado, administrar y adjudicar conflictos entre las partes y, por otro lado, reinterpretar y actualizar las nociones de lo justo, como si la tarea fuera también correr el horizonte normativo.
Exacto, porque además el impacto de una decisión de la Corte va más allá del caso. La interpretación está en las opiniones consultivas, pero también está en los fallos. Por ejemplo, el requisito del estudio de impacto ambiental es algo que dijo la Corte en el fallo de 2010 por las papeleras en Uruguay y desde entonces eso ya está claro. Antes había una idea en este sentido, pero era vaga, no tenía la fuerza que adquirió luego del fallo.
La historia de la Corte es de algún modo un espejo en donde mirar la historia del derecho internacional. ¿Qué es lo que más te llama la atención al ver esa historia y cómo se desarrolla desde 1945?
Podría decirse que en 1945 se produce una revolución en el derecho internacional. Después de la mayor catástrofe humana que fue la Segunda Guerra Mundial, asistimos a la universalización del derecho internacional. Esto se traduce en un derecho internacional que reconoce la igualdad soberana entre los estados y que pone fin al colonialismo. Esto es una ruptura fundamental con el derecho internacional clásico que de algún modo permitía y, regulaba, el colonialismo. Pero hay más. El derecho internacional moderno prácticamente prohíbe el uso de la fuerza en las relaciones internacionales. También incluye toda la discusión por los derechos humanos, que hasta antes del 45 eran considerados una cuestión interna de los estados. Antes del 45 había un derecho internacional más limitado y más desigual. Algunos estados tenían muchos derechos y luego estaban los demás estados, casi al margen del sistema jurídico internacional. Creo que el universalismo, la libre determinación de los pueblos, la incorporación de los derechos humanos al derecho internacional y la prohibición del uso de la fuerza son cuatro puntos fundamentales que muestran los cambios dentro del derecho internacional.
A pesar de estos avances notables, es común leer o escuchar que el derecho internacional sigue siendo un instrumento limitado para resolver los problemas más importantes de la sociedad internacional. ¿Qué respuesta soles dar a esta observación?
Muchas veces se endilga la responsabilidad de las crisis internacionales al derecho internacional. Pero el derecho es un proyecto de sociedad. El derecho internacional, como el derecho en general, es el deber ser. No es el ser, sino el deber ser. Si hay homicidios o violaciones, la culpa no la tiene el Código Penal. A nadie se le va a ocurrir decir que porque hay homicidios, violaciones y robos la culpa la tiene el derecho penal o el Código Penal. Y lo mismo en el plano internacional. No es que el derecho va más allá de la sociedad. Normalmente el derecho fija pautas de conducta. Y es consustancial con la idea misma del derecho de que se suponga que puede haber situaciones de no respeto. En todo caso, la clave está en que haya consecuencias por no respetar la regla. Esa es otra discusión. Además, si todos cumpliéramos con las reglas, no habría entonces necesidad de reglas.
Al revisar los casos ya resueltos por la Corte, observo que algunos casos se resuelven en poco tiempo, digamos dos o tres años, mientras que otros llevan más de diez años para resolverse. ¿A qué se debe esa diferencia de tiempo entre los casos?
Esta diferencia obedece a diferentes factores. Hay casos que llegan a la Corte de manera unilateral; o sea un estado interpone una demanda contra otro estado. Hay otros casos que llegan de común acuerdo. Acá, los dos estados concluyen que no van a poder resolver el conflicto a través de negociaciones bilaterales y acuerdan en ir a la Corte. En estos casos, es más fácil estimar cuándo van a terminar que en los casos unilaterales. Muchas veces, el demandado trata de evitar que la Corte se pronuncie o sostiene que la Corte no tiene competencia; todo esto demora el proceso porque la Corte, primero, tiene que decidir acerca de su competencia y luego ir al fondo de la cuestión. Otras veces hay incidentes de procedimiento; y en otras ocasiones hay terceros estados que se sienten afectados y buscan intervenir en el caso, demorando todo el proceso.
Otra observación que surge al ver el historial de fallos es que América Latina es una región que ha concurrido bastante a la Corte, en particular países como Colombia, Costa Rica y Nicaragua. ¿Cuál es tu mirada sobre este fenómeno?
Hay una tradición latinoamericana de resolver las controversias por medios pacíficos. Y esto explica por qué es necesario que haya jueces de América Latina en la Corte. Muchas veces les pido a mis colegas europeos que comparen el mapa de América Latina del siglo 19 con el mapa de esta misma región del siglo 20; y que luego comparen el mapa europeo del siglo 19 con el mapa europeo de comienzos, mediados y fines del siglo 20. Van a ver que el mapa de América Latina prácticamente no cambió y que el mapa de Europa cambió mucho y sigue cambiando hasta hoy. También les pido que comparen cuántas guerras hubo desde 1810 hasta 2022 en Europa y cuántas guerras hubo en América Latina en el mismo período de tiempo. Esto explica en cierto modo que los estados de América Latina sean “buenos clientes” de la Corte.
Hay una tradición latinoamericana de resolver las controversias por medios pacíficos. Y esto explica por qué es necesario que haya jueces de América Latina en la Corte
Hablando de clientes, ¿cuál ha sido tu experiencia litigando ante la corte y representando distintos estados en más de diez ocasiones? ¿Qué lecciones y qué recomendaciones darías? Me imagino que no debe ser siempre fácil conciliar el razonamiento jurídico con el interés nacional del estado cliente.
Como abogado litigante siempre he tenido una postura, que es personal, y que consiste en defender solo aquellas causas que yo considero justas. Si me piden defender algo que estimo que no es justo, directamente no tomo el caso. Me costaría mucho defender algo en lo que no creo. Todos los estados tienen derecho a ser defendidos, que eso quede claro; pero yo tengo el derecho de elegir a quién defiendo. Por eso mi recomendación sería que, si no crees en la justicia de la causa, mejor no la defiendas. Mi otra recomendación es consustanciarse con el tema. Siempre he buscado aprender de la historia del país que defiendo. Me tocó, por ejemplo, ser abogado de Malasia, un país que conocía poco. Y me puse a estudiar la historia de Malasia. Fui abogado de Costa Rica; me ocupé de temas del Caribe y me puse a estudiar historia de América Central y del Caribe. En tercer lugar, es clave decirle al estado las cosas como son. En toda controversia jurídica, más allá de cuán justa sea una causa, los estados pueden tener tanto debilidades como fortalezas a la hora de argumentar. Por eso es importante ser lo más franco posible.
La actual sociedad internacional parece acumular disrupciones. Sea la pandemia, el cambio climático, la guerra o incluso una hambruna, la percepción general es que hay una pérdida de confianza entre los gobiernos. ¿Cómo ves esta coexistencia del derecho internacional con una sociedad internacional que parece cada vez más fragmentada?
Veo que aparecen nuevos desafíos. Y veo una falta de respuestas adecuadas. Hay toda una serie de nuevas exigencias a las cuales los estados todavía no han sabido dar una respuesta apropiada. Cuando surgen nuevos desafíos, el derecho internacional tiene que adaptarse y tiene que regular lo que es nuevo. Desde el punto de vista sanitario, o el ambiental o el económico, hay muchas cosas para mejorar la calidad de las normas existentes, pero para todo eso se requiere voluntad política. Sin incentivos políticos, no hay desarrollo normativo. Muchas veces sucede que el desarrollo normativo se produce porque los estados, o muchos de ellos, no tienen más remedio que hacer frente a esto. A ninguna potencia colonial le gustó perder sus colonias, pero no tuvieron otra opción ante el desarrollo de un conjunto de elementos políticos, incluyendo la conciencia universal. Sin voluntad política, no hay cambio normativo.
Quizás se podría decir que la voluntad política a veces parece ir en otra dirección. En los últimos años hemos visto el incremento de liderazgos populistas, por un lado, y el retroceso de la democracia a nivel mundial. El último informe del Instituto V-Dem señala que hace ya varios años la calidad de la democracia se ha deteriorado luego de un pico alcanzado en 2012. ¿Cómo se están llevando estos líderes populistas o autoritarios con el derecho internacional?
Observo una tendencia en gobiernos de este tipo a desacreditar cortes o tribunales internacionales y a cuestionar todo lo que sea visto como delegación de soberanía. Esto lo observo en estados democráticos y autoritarios. En Europa, por ejemplo, hay partidos políticos que desean que sus estados se retiren de la Corte Europea de Derechos Humanos o de la Corte Europea de Justicia. Incluso en Suiza hay un partido, hoy mayoritario, que está en contra de la Corte Europea y de ser parte de distintos tratados multilaterales. Es un sentimiento contrario al multilateralismo. Y cuando prima este sentimiento, la alternativa es que cada uno vaya por su cuenta. Acá se impone una relación de fuerza y no una relación fundada en el derecho. Si miramos la Corte Penal Internacional, algo de esto ha sucedido. Muchos estados africanos se quejaron porque la Corte se ocupaba únicamente de África y algunos gobiernos querían retirarse del Estatuto de Roma. Mi reacción fue decirles que el problema no reside en que la Corte se ocupe de África sino en que no se ocupa de otras situaciones; que ellos habían dado el ejemplo al aceptar la competencia de la Corte y que lo mejor no era retirarse sino exigir la universalidad del funcionamiento de la Corte.
La universalidad es al mismo tiempo un concepto tan atractivo como discutible. Muchos analistas señalan que vamos camino a una sociedad internacional que será menos occidental, más global y más plural en términos culturales. ¿Cómo imaginás al derecho internacional acomodándose a una sociedad internacional post-occidental?
Desde el derecho internacional, esa sociedad menos occidental comenzó a existir desde 1945 cuando se avanzó en la prohibición del colonialismo y del uso de la fuerza y se avanzó con el universalismo. A los estados poderosos no les interesa que el derecho les ponga límites, y todo esto existe desde 1945. Queda mucho por hacer, efectivamente. Hay miradas más occidentales y miradas más orientales del sistema jurídico; pero lo importante es buscar acuerdos globales. El derecho internacional es, precisamente, un lenguaje común, y me cuesta encontrar otro. Y respetar el lenguaje del derecho internacional te coloca en mejores condiciones para exigir respeto al otro. Cuando se abandonan los principios fundamentales del derecho internacional, entonces estamos frente a una crisis; cuando un gobierno, por ejemplo, estima que porque pretende tener razón entonces puede usar la fuerza, nos coloca ante una gran crisis, que es lo que estamos viendo hoy.
En relación a esto, observo una suerte de patrón narrativo que se repite cada tanto y que consiste en afirmar que, en determinadas circunstancias, para hacer cumplir la ley hay que violarla. Es lo que está diciendo Rusia hoy al sostener su defensa de los derechos humanos y señalando un supuesto genocidio previo en Ucrania que ameritaba el uso de la fuerza.
Puesto de ese modo, diría que es el homenaje que la mentira le rinde a la verdad. Lo interesante de este patrón es que cuando quienes violan el derecho internacional tratan de justificarse usando argumentos jurídicos, en realidad no están debilitando al derecho, sino que lo están fortaleciendo.
¿Por qué sería así? ¿Están admitiendo que hay un campo, que es el normativo, sobre el cual tienen que elaborar para darle legitimidad a su comportamiento?
Exactamente. Aunque sepan que no es verdad; se trata de justificarse. Esa necesidad de justificación jurídica es el homenaje que la mentira rinde a la verdad. Si todo fuera una relación de fuerza, entonces no hace falta justificar nada; yo tengo la fuerza, voy y listo.
No puedo terminar la entrevista sin preguntarte por la causa Malvinas, un tema que vos has estudiado en profundidad. Solemos decir que la Argentina tiene la razón mientras el Reino Unido tiene las islas. ¿Desde el punto de vista del derecho internacional, ves algo nuevo que pueda usar utilizado para avanzar en la causa Malvinas?
Si vamos al análisis de la situación jurídica, cuando uno aplica el derecho internacional del siglo 19, del siglo 20 o del siglo 21, la conclusión es la misma. Desde este punto de vista jurídico creo que no hay mucho más que agregar. En esta causa, ya está todo analizado. Es un tema que se viene estudiando desde 1833, o antes. Después está la pregunta por las herramientas. En el sistema internacional hay diferentes medios de resolución pacífica de controversias. La negociación es uno, pero después hay otros. La Asamblea General de la ONU le pidió al Secretario General que hiciera una gestión de buenos oficios. Pero el Secretario General, para hacer su gestión, necesita que las dos partes le respondan positivamente. Y si hay una parte que no responde, el Secretario no puede avanzar. También está la mediación, la conciliación y el arbitraje. Mi opinión al respecto es que la Argentina no debe descartar ninguna de las vías disponibles. En todo conflicto, lo mejor es llegar a un acuerdo negociado. En una negociación se puede tener en cuenta diferentes aspectos, inclusive aspectos que van más allá de lo jurídico. Si se va a una Corte, en cambio, la cuestión es jurídica. La Corte no puede hacer arreglos políticos, eso no es función de la Corte. Como sea, no hay que descartar ninguna de las vías existentes y disponibles.
FM