En la infodemia judicial es fácil confundirse y pensar el tema “en conjunto”, pero lo cierto es que en la situación actual coexisten varios “temas” jurídicos. Por lo menos, estos cuatro: hay (1) una cuestión procesal, (2) una de división de poderes “horizontal” (“¿vale DNU?”), (3) una de federalismo (¿ataca la autonomía de CABA?), y finalmente llegamos a la boca del volcán, la pregunta del millón: (4) ¿son razonables las restricciones?
Aventuras procesales. Uno de ellos combina tres características: es el menos interesante, es el más “técnico”, y es el que más inquietud y volumen de noticias genera desde el viernes. Estamos hablando de lo procesal, que no es sobre la medida en sí, sino sobre cuál es el habilitado para demandar y el tribunal competente para hacerlo (y sus facultades). No entraremos en esta discusión, aunque dejamos apuntada una conclusión en la que curiosamente sí tenemos un consenso: la Cámara que falló el domingo no estaba habilitada para dictar esa inconstitucionalidad del modo en que lo hizo (en un caso en el que ni siquiera hizo parte al Estado Nacional). Tal vez se pueda despejar este tema con un fallo ordenador de la Corte al respecto, pero a la vuelta de la esquina van a aparecer nuevas cepas de dudas competenciales: es el precio a pagar por el benéfico carácter “difuso” de nuestro sistema de control de constitucionalidad.
División de poderes. Existen luego otros dos temas técnicos, pero menos leguleyos, pues son sustanciales. Nuestra constitución tiene dos divisiones de poder: la más conocida que es horizontal (Ejecutivo, Legislativo, Judicial), pero también tiene la vertical, porque somos un país federal (con cuatro sujetos: Nación, provincias, municipios, y una ciudad federada sui generis). Casi todas las medidas desde el comienzo de la pandemia han invocado la situación de emergencia y permean esa doble división de poderes: el Ejecutivo legisla (invocando una práctica ya extendida en la materia), y la Nación introduce restricciones a competencias que son locales, en pos de un fin federal.
El fondo de la cuestión. Solo cuando hayamos pasado por estos temas llegamos al fondo de la cuestión: la pregunta sobre si la medida afecta derechos (eso sabemos que sí) de modo injustificado (el gobierno alega que las restricciones son justificadas y necesarias: “abrir el paraguas”). Los Estados tienen que hacer equilibrio sin que se les caiga ningún plato: están obligados a minimizar los efectos de la emergencia, pero no deben afectar derechos. Pero ninguna emergencia es un desfile y siempre los platos se caen. Ocasionalmente la justicia los repara con pegamento y esmalte, pero nunca voltea al equilibrista (en todo caso, el equilibrista se cae solo). Nuestra historia ha dado lugar a frondosa jurisprudencia en términos de emergencia patrimonial (plazos fijos a bonos, indexación judicial de deudas, corralón, control de cambios) y la visión ha sido en general deferente a los apremios de la necesidad alegada por el Estado. Por primera vez tenemos algo distinto: estamos en otro modo.
Modo pandemia. La jurisprudencia tiene un kit de estándares para “balancear” el permitido de restricciones que los gobiernos tienen. Nuestros tribunales le llaman a eso “razonabilidad” y la frontera está en constante análisis, bajo fórmulas del tipo “controlar la relación de medios a fines” (no matar mosquitos a escopetazos). La fuerza gravitacional del control no es constante, ya que los fallos documentan que se controlan con más prudencia las restricciones a los derechos personales que a los derechos patrimoniales. En el marco de esta teoría de la relatividad, la Corte hizo en 2020 zoom en un caso de restricción de ingresos a la Provincia de Formosa y basculó: “los tribunales deben examinar con creciente rigor las intervenciones en los derechos individuales a medida que estas se tornan más intensas y prolongadas, para establecer no sólo si está justificada la validez de la medida, sino su alcance”.
La idea de gradualidad también hace juego con la deferencia inicial de la de todo el sistema jurídico. Los DNUs de 2020 rigieron por meses y solo fueron litigados esporádicamente, sin haber recibido ningún fallo de invalidación importante. Fueron, además, ratificados por el Congreso y aplicados por las provincias (conjurando los cuestionamientos del punto 2).
Pero las cosas cambian y el “creciente rigor” prefigura la fase 2 del control judicial de la pandemia.
Hay Fase 2. La segunda ola trajo números récord, y esto sucede a la vez que afloran cuestionamientos judiciales y sociales y políticos al kit de medidas del lockdown pandemial. Parece paradójico que apliquemos un rigor mayor en situaciones objetivamente peores, pero debajo del ruido y el cruce de citas de doctrina el sistema está a los tumbos funcionando.
Escenario de Fase 2: la Justicia requerida le acepta al Gobierno la idea base de que “a grandes males grandes remedios”, pero le acota: “a grandes remedios, más controles”. El gobierno legislando con brocha y la justicia retocando con pincel sus imperfecciones, como alguna vez imaginaba Rosatti. Explotando la bendición del casuismo y la decisión descentralizada en fueros e instancias para macerar criterios granulares. El litigio de escuelas en CABA es solo un acorde (todavía disonante) de todo un movimiento que nos mostrará ese leitmotiv recurrente: no hay carta blanca, no hay gobierno de los jueces, hay una Justicia presente, pero con distancia social. Esa será la música aburrida, quizá irritante, pero funcional, de nuestro abollado ascensor institucional, atorado en el hueco del fondo de la pandemia.
GA