La historia tiene ribetes míticos en las Facultades de Derecho. Una mujer, Norma McCorvey, decidió abortar a su tercer hijo. Había un problema y era que, en el estado de Texas, donde residía Norma abortar era ilegal salvo que se tratase de preservar la vida de la gestante. Recurrió entonces a dos jóvenes abogadas, Sarah Weddington y Linda Coffee, que suscribieron su demanda para que se declarasen inconstitucionales las leyes que prohibían el aborto en Texas. La demanda se dirigió contra Henry Wade, entonces fiscal de distrito de Texas. En la demanda, Norma McCorvey fue conocida como “Jane Roe”. Y así se conoció el caso “Roe vs Wade”.
La demanda fue resuelta a favor de la solicitud de Norma, pero el estado de Texas apeló y el tema llegó a la Suprema Corte de Estados Unidos que, en el año 1973, resolvió en voto dividido que las leyes que prohibían el aborto eran inconstitucionales. Se basó para ello en la Décimocuarta Enmienda de la Constitución, que establece en su sección primera que “Toda persona nacida o naturalizada en los Estados Unidos, y sujeta a su jurisdicción, es ciudadana de los Estados Unidos y del estado en que resida. Ningún estado podrá crear o implementar leyes que limiten los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; tampoco podrá ningún estado privar a una persona de su vida, libertad o propiedad, sin un debido proceso legal; ni negar a persona alguna dentro de su jurisdicción la protección legal igualitaria.”
En definitiva, sostuvo que las leyes de los Estados que penalizaban el aborto violaban la cláusula del debido proceso contemplada en la Decimocuarta Enmienda, que establecía -a criterio del tribunal- una protección contra toda acción estatal que afecte el derecho a la privacidad, incluido el derecho de la mujer a interrumpir su embarazo.
Fue un leading case, es decir un caso escuela y la fantasía de cualquier abogado joven. El único detalle es que la discusión judicial demoró tanto tiempo que Norma tuvo a su tercer hijo y debió darlo en adopción.
El fallo fue histórico y generó una verdadera modificación de las leyes de los Estados. Porque resulta oportuno aclarar que, en Estados Unidos, los Estados que lo conforman se reservaron para sí la potestad de sancionar la legislación de fondo. Por ejemplo, el Código Civil o el Código Penal. Esto es diferente en la Argentina, donde el Congreso Nacional es quien tiene la potestad de dictar la legislación de fondo.
Un volantazo brutal
El hecho de que la Corte Suprema declarara inconstitucional la facultad de los Estados de restringir la posibilidad de realizar abortos implicó, además, de la posibilidad de acceder a un aborto, el establecimiento de ciertas limitaciones. A criterio de la Corte norteamericana el derecho a abortar es un derecho fundamental, pero sujeto a ciertas condiciones que debían atenderse. Porque no se trataba de un derecho absoluto. Dictaminó que este derecho no era absoluto, y que debía sopesarse con los intereses del gobierno en la protección de la salud de la mujer y la protección de la vida prenatal.
Así se estableció que, durante el primer trimestre del embarazo, era ilegítima la prohibición de abortar, durante el segundo trimestre se podían exigir regulaciones sanitarias razonables y durante el tercer trimestre podía prohibirse el aborto salvo que estuviese en juego la vida de la madre gestante. También estableció la obligación de los tribunales que analizan las leyes que prohibían el aborto en los estados, que lo hicieran con un “escrutinio estricto”, que es el nivel más alto de control. ​
En 1992, la Corte Suprema norteamericana revisó los criterios de “Roe vs Wade” en un caso llamado “Planned Parenthood vs Casey”, en la cual se ratificó el derecho a abortar, se reemplazó el criterio de los trimestres por el de viabilidad del feto y abandonó el criterio de “escrutinio estricto”.
Así estaban las cosas en el llamado “país de la libertad” hasta este viernes 24 de junio, en el que la Corte Suprema de Estados Unidos pegó un volantazo brutal -que constituye un verdadero retroceso en materia de derechos- al reinterpretar las cláusulas constitucionales y determinar que los estados pueden prohibir el aborto en sus legislaciones.
El fallo en sí mismo no resultó una sorpresa, porque hace un tiempo se filtró un borrador que fue reconocido como propio por uno de los jueces.
Sostiene el fallo “DOBBS, STATE HEALTH OFFICER OF THE MISSISSIPPI DEPARTMENT OF HEALTH, ET AL. v. JACKSON WOMEN’S HEALTH ORGANIZATION ET AL” que la Constitución no confiere el derecho al aborto. Además, Roe y Casey fueron anulados, y la autoridad para regular el aborto se devolvió a los Estados y a sus representantes electos.
En una sucinta síntesis, sostuvo la Corte que: “Primero, la Corte revisa el estándar que los casos de la Corte han usado para determinar si la referencia de la Decimocuarta Enmienda a la ”libertad“ protege un derecho en particular. La Constitución no hace referencia expresa al derecho a obtener un aborto, pero se han ofrecido varias disposiciones constitucionales como posibles hogares para un derecho constitucional implícito. Roe sostuvo que el derecho al aborto es parte de un derecho a la intimidad que emana de la Primera, Cuarta, Quinta, Novena y Decimocuarta Enmiendas. Véase 410 US, en 152-153. El Tribunal de Casey basó su decisión únicamente en la teoría de que el derecho a obtener un aborto es parte de la ”libertad“ protegida por la Cláusula del Debido Proceso de la Decimocuarta Enmienda. Otros han sugerido que se puede encontrar apoyo en la Cláusula de Protección Igualitaria de la Decimocuarta Enmienda, pero esa teoría está completamente descartada por los precedentes de la Corte, que establecen que la regulación estatal del aborto no es una clasificación basada en el sexo y, por lo tanto, no está sujeta a el mayor escrutinio que se aplica a tales clasificaciones. Más bien, las regulaciones y prohibiciones del aborto se rigen por el mismo estándar de revisión que otras medidas de salud y seguridad”.
En segundo término, señala la Corte que: “A continuación, la Corte examina si el derecho a obtener un aborto está arraigado en la historia y tradición de la Nación y si es un componente esencial de la ”libertad ordenada“. La Corte considera que el derecho al aborto no está profundamente arraigado en la historia y tradición de la Nación”. Y añade: “Guiada por la historia y la tradición que mapean los componentes esenciales del concepto de libertad ordenada de la Nación, la Corte determina que la Decimocuarta Enmienda claramente no protege el derecho al aborto. Hasta la última parte del siglo XX, no había respaldo en la ley estadounidense para un derecho constitucional a obtener un aborto. Ninguna disposición constitucional estatal había reconocido tal derecho. Hasta unos años antes de Roe, ningún tribunal federal o estatal había reconocido tal derecho. Tampoco poseía ningún tratado erudito. De hecho, el aborto ha sido durante mucho tiempo un delito en todos los Estados. En el derecho consuetudinario, el aborto era un delito en al menos algunas etapas del embarazo y se consideraba ilegal y podía tener consecuencias muy graves en todas las etapas. La ley estadounidense siguió la ley consuetudinaria hasta que una ola de restricciones legales en el siglo XIX amplió la responsabilidad penal por abortos. Cuando se adoptó la Decimocuarta Enmienda, tres cuartas partes de los Estados habían tipificado como delito el aborto en cualquier etapa del embarazo. Este consenso perduró hasta el día en que se decidió Roe. Roe ignoró o tergiversó esta historia, y Casey se negó a reconsiderar el análisis histórico defectuoso de Roe”.
Y por último concluyó que: “Finalmente, la Corte considera si el derecho a obtener un aborto es parte de un derecho arraigado más amplio que está respaldado por otros precedentes. La Corte concluye que el derecho a obtener un aborto no puede justificarse como un componente de tal derecho. Los intentos de justificar el aborto apelando a un derecho más amplio, a la autonomía ya definir el propio ”concepto de existencia“ resultan demasiado. Casey, 505 US, en 851. Esos criterios, en un alto nivel de generalidad, podrían autorizar los derechos fundamentales al uso de drogas ilícitas, la prostitución y similares. Lo que distingue claramente el derecho al aborto de los derechos reconocidos en los casos en los que se basan Roe y Casey es algo que ambas decisiones reconocieron: el aborto es diferente porque destruye lo que Roe denominó ”vida potencial“ y lo que la ley impugnada en este caso llama un ”ser humano no nacido“. Ninguna de las otras decisiones citadas por Roe y Casey involucró la crítica cuestión moral planteada por el aborto. En consecuencia, esos casos no respaldan el derecho a obtener un aborto, y la conclusión de la Corte de que la Constitución no confiere tal derecho no los socava de ninguna manera”.
Los efectos del fallo Dobbs se hacen sentir, protestas masivas y el análisis que circula respecto a que en los próximos meses, 26 estados prohibirán el aborto, junto con los 8 estados que ya tenían leyes resorte que resultaron operativas apenas se conoció la sentencia de Dobbs, Una verdadera división de la Confederación.
Sin sorpresa
El fallo en sí mismo no resultó una sorpresa, porque hace un tiempo se filtró un borrador que fue reconocido como propio por uno de los jueces. Pero sobre todo no fue sorpresivo porque el republicano Donald Trump conformó una Corte Suprema de conservadores. De hecho, uno de los jueces, Clarece Thomas, nominado por Bush -también republicano- dice en su voto que: “La resolución de este caso es, pues, sencilla. Debido a que la Cláusula del debido proceso no garantiza ningún derecho sustantivo, no garantiza el derecho al aborto”.
“La Corte declina hoy perturbar la jurisprudencia sustantiva del debido proceso en general o la aplicación de la doctrina en otros contextos específicos. Casos como Griswold v. Connecticut, 381 US 479 (1965) (derecho de las personas casadas a obtener anticonceptivos) ; Lawrence v. Texas, 539 US 558 (2003) (derecho a participar en actos sexuales privados y consentidos); y Oberge fall v. Hodges, 576 US 644 (2015) (derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo), no están en cuestión. Los casos de aborto de la Corte son únicos, ver ante, en 31-32, 66, 71-72, y ninguna de las partes nos ha pedido que decidamos ”si toda nuestra jurisprudencia de la Decimocuarta“.
En pocas palabras lo que anuncia Thomas en su voto concurrente es que si alguien se presentara y solicitar la revisión de los fallos que autorizaron la anticoncepción, la homosexualidad o el matrimonio entre personas del mismo sexo, esos precedentes podrían ser revisados como sucedió en Dobbs con el derecho a aborto.
No hay una nueva derecha democrática ni nada de eso. Sólo esta la derecha que ya conocemos con sus nada novedosas recetas de restricción y prohibición de derechos.
Respiramos aliviados respecto a que Thomas no se muestra proactivo a revisar la jurisprudencia que autorizo el matrimonio interracial tal como el caso “Loving vs Virginia”. Precedente que se generó cuando de declaró inconstitucional por violatoria de la Enmienda Catorce la Ley contra el mestizaje de Virginia. (El dato se lo debo a mi amigo Feniciano) Aunque la razón es bastante simple y no jurídica, Thomas es un hombre afroamericano y está casado con una mujer blanca.
Como sea, lo sucedido con el fallo Dobbs es una advertencia a todos sobre los retrocesos concretos que, en materia de Derechos y Garantías, conlleva el avance de los sectores conservadores sobre las instituciones democráticas. No hay una nueva derecha democrática ni nada de eso. Sólo esta la derecha que ya conocemos con sus nada novedosas recetas de restricción y prohibición de derechos, que nacieron de las luchas de una sociedad que exige y necesita esos derechos.
Me preocupa porque hace poco el vicepresidente de nuestra Corte Suprema dijo en una conferencia que “un mundo en el que las necesidades son todas satisfechas es deseado por todos, pero ese mundo no existe. Si existiera, no tendría ningún sentido la discusión política y moral. No puede haber un derecho detrás de cada necesidad, sencillamente porque no hay suficientes recursos para satisfacer todas las necesidades, a menos que restrinjamos qué entendemos por necesidad o entendamos por derecho”. Verán ustedes con claridad la voluntad de reinterpretar qué son los derecho y sujetarlos a u una categoría que poco encaja en el concepto de derechos: los costos.
Voy a cerrar esta nota con una frase del voto disidente en Dobbs que expresa “El poder, no la razón, es la nueva moneda de cambio con que esta Corte toma las decisiones”. Esos son los riesgos muy ciertos, reales y concretos de órganos judiciales que rinden más pleitesía al poder que respeto a los derechos y libertades. Estamos advertidos.
GP