Las Constituciones pueden tener más o menos derechos (la parte que más suele ser revisada), pero en buena medida su razón esencial es la de delimitar (y sobre todo, limitar) poderes. 

La Constitución de los Estados Unidos, por ejemplo, no tuvo su sector “de derechos” en su versión original. Su texto constitucional tiene formalmente siete artículos (largos, de varios párrafos) pero es todo “parte orgánica”. Los derechos aparecieron luego adosados en forma de “enmiendas”. Esa ausencia de derechos fue una crítica recurrente en el proceso de ratificación, y en ese momento los mismos federalistas, promotores de esa constitución de 1787, concedían en que ella debía ser complementada con enmiendas. Así fue que el primer paquete de diez enmiendas -justamente conocido como el Bill of Rights de la Constitución- aparece en 1791.

Viene a cuento una viñeta de la historia del derecho. Es probable que el libro más influyente del derecho constitucional americano fundacional no sea uno de “Derechos constitucionales” sino uno dedicado a las “Limitaciones constitucionales”. Nos referimos a la obra de Thomas Cooley de 1868, Constitutional Limitations, que también tuvo gran influencia en el constitucionalismo argentino del siglo XIX.

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El modelo de “frenos y contrapesos”, revisado

Tal vez nuestra matriz de conceptos constitucionales ha quedado inconscientemente sesgada por una muy exitosa, pero discutible, traducción. El modelo estándar está descripto en “El Federalista”, esa colección de artículos de prensa publicados en los Estados Unidos, firmados bajo el seudónomio de Publius, y escritos por Hamilton, Madison y Jay para apoyar a la Constitución de Filadelfia -ya sancionada- en su proceso de ratificación que debía pasar por Estados rehacios a ceder facultades a la Unión.

Allí donde “El Federalista”  escribió “checks and balances”, la traducción que se impuso en español fue la de “frenos y contrapesos”. Los “controles” [checks] mutaron a ser retardatarios “frenos”, mientras que los dinámicos “balances” se traducen a una posición esencialmente reaccionaria, la de ser “contrapesos”. Así, en lugar de pensar el sistema con una lógica de diálogo e interacción, la traducción nos inclina a ver allí una simple conjunción de antagonismos.

Aunque la visión más general está habituada a mostrar una simple y esquemática, tocquevilliana, “división de tareas”, en la que el ejecutivo administra, el legislativo hace leyes, y el judicial juzga según las leyes, el sistema argentino -sobre todo en su versión post 1994- tiene muchas interacciones que escapan a esa descripción.

Algunos principios arquitectónicos de la división de poderes

La simple “división de poderes” es un buen comienzo, pero no es del todo suficiente para entender como funciona la lógica de la parte orgánica de la Constitución, ya que en ella aparecen implícitos algunos principios estructurales y arquitectónicos que debemos observar.

El principio de limitación. 

Ante todo, una Constitución es un estatuto de asignación y limitación de poderes. Esto implica que, al leer una Constitución, en la parte orgánica no funciona el criterio de que “lo que no está prohibido está permitido”: en términos de atribución de competencias, un Ejecutivo sólo tiene lo que la Constitución le dio, no la suma del poder público menos lo que le prohibió.

El “paralelismo” de las competencias. 

El concepto es que el órgano que tiene competencia para hacer es el que tiene competencia para deshacer lo que hizo. Las leyes se derogan por leyes y los decretos con decretos. 

Urge una aclaración que a veces damos por supuesta: no se exige que el Congreso derogue una ley de modo expreso. Simplemente quedará sin efecto, de modo implícito, toda vez que sancione una distinta para la misma situación: ley posterior deroga anterior. No obstante ello, la buena técnica legislativa recomienda que las derogaciones se hagan explícitas. Por cierto muchas veces el Congreso hace agregados a las leyes (como los artículos “bis” o “ter” que suelen aparecer en el Código Penal o en el Civil), lo que debe hacer por otras (nuevas) leyes. O bien directamente “sustituye” un artículo, que ya existía en una ley anterior, y que desde entonces pasará a tener otra redacción. De ese modo, una ley puede incluir normas de su “versión original”, y otros agregados más. 

Las “zonas de reserva”. 

Son las cuestiones que quedan al margen del mutuo control, porque le incumben exclusivamente a un solo poder, y son privativas de él. Cuando la Constitución asigna una competencia a un poder, ningún otro puede ejercerla (salvo, claro está, en el caso del Judicial si puede comprobar la constitucionalidad -pero no la oportunidad o conveniencia- de lo actuado por los otros poderes, a pedido de parte, en una causa litigada).

Que no haya ninguna injerencia de un poder en otro no significa que no haya condicionamientos cruzados (otra vez, ¡frenos y contrapesos!). El poder legislativo sanciona leyes de fondo y leyes de procedimiento que obviamente determinan cómo el Poder Judicial va a desarrollar su actividad, pero no puede el Congreso hacer la labor propiamente dicha que viene a reglamentar, es decir la de juzgar. El poder judicial puede declarar la inconstitucionalidad de leyes y reglamentos, pero asumir ello no implica que pueda ejercer la función legislativa o reglamentaria.

Los “poderes implícitos”. 

Así como los ciudadanos tienen derechos implícitos, las ramas del gobierno tienen “poderes implícitos”. Se razona que al dar una competencia, la rama en cuestión dispone de todos los “poderes implícitos” que sean necesarios para hacer efectivos los que le han sido expresamente reconocidos. De hecho, esto es lo que la Constitución fija como regla para el Congreso, que en el art. 75 inc. 32 C.N. (el que cierra la enumeración de sus potestades) dice le corresponde “hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina”. 

Es importante aclarar de nuevo que los poderes implícitos no significa que los poderes puedan hacer todo lo que no les sea explícitamente prohibido. Se requiere siempre esa conexión, visible y concreta, con un poder asignado por la Constitución.

Así, por ejemplo, la Corte Suprema ha dicho que:

Cuando la constitución no dice algo expreso, no quiere decir que lo delega en el legislador. La regla según la cual es inválido privar a alguien de lo que la ley no prohíbe, ha sido consagrada en beneficio de los particulares (art. 19 CN), no de los poderes públicos. Éstos, para actuar legítimamente, requieren de una norma de habilitación; ningún poder puede arrogarse mayores facultades que las que le hayan sido conferidas expresamente. 

Este argumento corresponde a un “considerando” del caso “Rizzo” (donde se declaró, en 2013, la inconstitucionalidad de la elección popular de Consejeros de la Magistratura).

Un país no al margen de la ley

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Es casi un lugar común de nuestro ensamble de ideas el pensarnos como “un país al margen de la ley”. El título-lema que encuentra Carlos Nino en 1993 es potente, es autodescriptivo, y el libro es genial. Pero en un sentido fáctico, tiene un problema: no es tan así.

El derrotismo y la autoflagelación son atractivos, pero tenemos que saber que los líos que tienen las sociedades en un Estado de Derecho no son idiosincráticamente argentinos: la tendencia a la alegalidad atraviesa la historia desde el Derecho Romano y muchos problemas contemporáneos específicos están hartamente documentados por la ciencia política comparada. En un sentido amplio, no somos “el” país que está al margen de la ley, sino uno de muchos que están más o menos en la misma. Nino por supuesto sabía esto: casi toda la base de su obra está construida con literatura norteamericana o que referencia casos de países en desarrollo.

Pero ya que estamos en el ámbito del Congreso, hablemos de leyes (y por supuesto el libro de Nino es mucho más amplio, pues con razón indica que la anomia legal es un caso especial de una anomia social, verificada y ejemplificada incluso con turbias y negligentes prácticas en colectivos profesionales y académicos). Diremos y concedemos que puede existir una tendencia a circunvalar leyes, a no ejecutarlas. Puede ser que nos guste más legislar en abstracto y en general, que pensar en el menos excitante y mañoso trabajo de implementación y aplicación real de las leyes, que cuesta mucho tiempo, dinero, y un despliegue logístico que nos suele superar.

Pero nunca no estamos haciendo o discutiendo leyes -que al menos creemos- importantes. Ley de Divorcio Vincular, Ley de Capital a Viedma, Ley de Punto Final y Obediencia Debida, Ley de ampliación de la Corte Suprema, Ley del “2x1”, Ley de Convertibilidad, Ley de Defensa del Consumidor, muchas leyes “con nombre propio” (Ley Blumberg, Ley Clarín, Ley Micaela), Ley de “superpoderes”, Ley de Medios, Ley de Matrimonio Igualitario, Ley de Identidad de Género, Ley de Democratización de la Justicia, Nuevo Código Civil y Comercial, Reforma del Proceso Penal, Ley de Reforma del Consejo de la Magistratura (ya tres veces), Ley de las PASO, Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo. 

No se trata de meras cuestiones que estudian los abogados y académicos en sus gabinetes doctorales: un país en el que no menos de 20 leyes tienen su nombre de pila en el zócalo de nuestra memoria de época no debe pensarse tan al margen de la ley. La idea anecdótica empieza a ser corroborada por otras realidades: alta audiencia de las retransmisiones legislativas, viralización de su contenido y anécdotas en redes sociales, un sistema de atención en donde hasta las sesiones de comisión del Congreso tienen mucho más de quince minutos de fama. Si no es un ágora moderna, se le parece bastante.

El panorama no pretende por cierto ser idílico. En este libro hemos reportado (y vamos a reportar todavía más, más adelante) muchas leyes defectuosas, los problemas de las leyes existentes, así como muchos puntos ciegos, muchas asignaturas pendientes (como la Ley de Coparticipación, o una Ley de Amparo, o de Procesos Colectivos), y también algunas (no tantas por cierto) inconstitucionalidades. 

 En el medio de todo eso, lo que vemos no es otra cosa que el telón de fondo de una norma ingenua y nunca jamás analizada, pero que debemos redescubrir en acción. Hablo de un mandato constitucional, el del artículo 24 de la Constitución Nacional: “el Congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramos” escribió alguien en 1853, y esa norma se cumple.

Si uno vuelve a la enumeración anterior, verá que son leyes importantes, leyes ambiciosas, leyes modernas (en algunos casos de vanguardia regional o incluso mundial), y el saldo general es claro: más derechos, y un derecho mejor. Ello desbarata un poco (y matiza bastante) la idea omnipresente de que nuestro sistema institucional es un tinglado, que el Congreso es una escribanía, y que el presidencialismo es alfa y omega de la normatividad. Como se diría en la NBA: los decretos presidenciales ganan partidos, pero las leyes del Congreso ganan campeonatos.