Las grandes empresas de combustibles fósiles ganan millones apostando contra leyes de protección medioambiental

Los especuladores financieros invierten cada vez más en demandas contra los Estados por el efecto negativo de la normativa medioambiental sobre los beneficios empresariales, según reveló The Guardian. Esto está generando, en muchas ocasiones, jugosas indemnizaciones.

Durante mucho tiempo, las compañías que se dedican a financiar litigios prosperaron en el campo de los accidentes de tráfico y las demandas laborales. “¿Tuvo un accidente que no fue culpa suya?”, es un conocido eslogan del sector, cuyo modelo de negocio consiste en hacerse cargo de los gastos del pleito a cambio de un porcentaje de la indemnización.

Ahora, la industria encontró un terreno de juego mucho más fértil: financiar gigantescas demandas de arbitraje presentadas por empresas contra gobiernos, donde las indemnizaciones pueden llegar a decenas de miles de millones de dólares. Estos casos se regulan por el arbitraje de diferencias inversor-Estado (ISDS, por sus siglas en inglés), una parte poco conocida del derecho internacional que permite a las empresas demandar a países por acciones que perjudiquen a sus beneficios.

El financiador de litigios no corre el riesgo de la contrademanda y las posibles indemnizaciones superan los 200 millones de dólares en promedio. De ahí que haya expertos que llamen al sistema “el nirvana” para los fondos especializados y de alto riesgo.

Dentro del sector hay un debate creciente. La gente que defiende este tipo de financiación de litigios por parte de terceros argumenta que mejora el acceso a la justicia. Los detractores, sin embargo, argumentan que están alimentando casos muy caros y frívolos a un gran costo para el público.

Una investigación de The Guardian analizó más de 1.400 demandas contra gobiernos y detectó que el ISDS se volvió mucho más común y lucrativo en los últimos años: por este sistema de arbitraje fueron a parar a las empresas más de 120.000 millones de dólares de dinero público. De ellos, al menos 84.000 millones de dólares fueron a empresas de combustibles fósiles y 7.800 millones, a mineras.

Lo más probable es que las cifras reales sean muy superiores, ya que las empresas no suelen publicar la cuantía de los pagos recibidos. Según un análisis de The Guardian, en el 31% de los casos que terminaron con un acuerdo o pago no se difundió el valor de la indemnización.

Los fondos de riesgo y otros inversores especializados en financiar litigios a cambio de parte de la indemnización se están interesando cada vez más por este tipo de casos. The Guardian identificó al menos 75 demandas presentadas ante el sistema ISDS en las que había una tercera parte respaldando al reclamante. Una vez más, lo más probable es que el número real sea mayor: muchos tratados no exigen que se declare si hay o no un financiador de litigios y el principal organismo de resolución de disputas no comenzó a exigirlo hasta el año 2022.

EEUU, Reino Unido y Canadá, a la cabeza

La mitad de los casos financiados por terceros fueron iniciados por inversores de Estados Unidos, Gran Bretaña o Canadá. En una proporción superior al 50% tenían que ver con empresas de combustibles fósiles o de minería. Más del 75% de las demandas fueron presentadas contra países en desarrollo, según el análisis queThe Guardian hizo de los datos, obtenidos gracias a la plataforma de información jurídica Jus Mundi, con acceso a la más extensa base de datos de arbitraje y derecho internacional.

Una de estas demandas financiadas por terceros es la presentada por la empresa de las Islas Bermudas South American Silver, que había adquirido concesiones mineras en una zona de Bolivia habitada casi exclusivamente por comunidades indígenas. En 2010 el gobierno boliviano le revocó las concesiones a la filial de South American Silver después de que la acusaran de contaminar espacios sagrados y amenazar a miembros de la comunidad. Por el fallo del ISDS, el Gobierno tuvo que pagarle 18,7 millones de dólares en concepto de indemnización.

En otro caso con una minera involucrada, la canadiense Silver Bull demandó al Gobierno de México por 408 millones de dólares en daños y perjuicios por no disolver la protesta de un grupo de mineros locales que interrumpían el paso. El juicio está programado para octubre.

Burford Capital, la mayor empresa de financiación de litigios del mundo, está respaldando este año una demanda contra Groenlandia por las consecuencias de una prohibición de extracción de uranio. Una empresa minera argumenta que, en la práctica, esto supuso el fin de la explotación de uno de los principales yacimientos de tierras raras del mundo. Si Groenlandia pierde, podría verse obligada a permitir la explotación minera o a pagar una indemnización de hasta 11.500 millones de dólares.

Quienes trabajan en el sistema ISDS están cada vez más preocupados. También los árbitros que deciden los casos. Según Muthucumaraswamy Sornarajah, abogado experto en derecho internacional y árbitro de ISDS, la financiación por terceros convirtió al ISDS en un “gran negocio”.

En su opinión, cuando “desaparece” el riesgo de perder la demanda, el número de casos probablemente crece. “Significará que los países demandados, en su mayoría naciones en desarrollo, van a tener que enfrentar el costo de defenderse ante demandas que tal vez tengan poco fundamento, presentadas con financiación de terceros”.

En opinión de Sornarajah, “el tamaño del negocio, o de los beneficios, que pueden obtenerse con la ISDS es gigantesco”, teniendo en cuenta cómo se están disparando los costos jurídicos y la financiación de litigios por terceros. La financiación de litigios es un sector en auge a nivel internacional, con un volumen de negocio estimado para 2024 de 17.500 millones de dólares.

Justicia o negocio

El argumento clásico de los que defienden al sector es que hace más accesible el sistema judicial. Es lo que dice Christopher Bogart, director ejecutivo y cofundador de Burford Capital: la financiación de litigios por parte de terceros desempeña un papel relevante en el acceso a la justicia porque asiste a litigantes que, de otro modo, no podrían permitirse iniciar acciones legales.

Burford Capital fue la única empresa de financiación de litigios que accedió a hablar con The Guardian. Según sus declaraciones, el 93% de los casos concluidos hasta septiembre de 2024 generaron beneficios para sus clientes. “La financiación de litigios sirve de filtro y elimina los casos sin base: solo cobramos cuando nuestros clientes ganan; si los casos que financiamos pierden, perdemos el 100% de nuestro dinero”, afirma la compañía en un comunicado. “No creo que la ISDS tenga más potencial, o sea más lucrativa, que muchos otros campos para la litigación”, añade Bogart.

Pero los críticos advierten de que este sistema está detrás de un aumento en las demandas poco fundamentadas. Según Lisa Sachs, directora del centro de la Universidad de Columbia para el desarrollo de las inversiones sostenibles, “la financiación de litigios permite, o incluso anima, a los inversores a interponer demandas que no van a aparecer en sus balances, quitando así un elemento disuasorio clave que les impedía interponer demandas débiles o arriesgadas”.

“Los financiadores de litigios buscan casos como forma de generar rendimientos, a veces asociándose con bufetes de abogados que comparten un interés financiero en aumentar el número de demandas; esta dinámica incentiva que haya más arbitrajes, independientemente del interés público general o de su legitimidad”, dice.

“Quebraríamos si eligiéramos casos débiles o poco fundamentados; la necesidad empresarial nos obliga a ser muy selectivos en nuestras inversiones y a respaldar casos ganadores”, responde Burford. “Damos acceso a empresas que de otro modo no podrían recurrir a la justicia”.

Demandar sin miedo a pagar los gastos

En la actualidad, los árbitros no pueden penalizar económicamente a los financiadores de litigios obligándolos a cubrir los gastos judiciales de los gobiernos. Pero hay quien piensa que eso debería cambiar.

“Un nirvana para el jugador”, escribió el árbitro Kamal Hossain en su voto particular del fallo por el caso Teinver contra Argentina. “Permitir que los financiadores de litigios utilicen el arbitraje de diferencias inversor-estado como medio de especulación financiera, sin ninguna posibilidad de condenar en costas a los financiadores de litigios, es algo profundamente problemático”.

“La actual incapacidad de los tribunales para condenar en costas a los financiadores de litigios es un problema real y grave, y ha suscitado la preocupación de los árbitros en casos anteriores”, escribió. “Su participación puede aumentar los costos del procedimiento; por ese motivo, y como cuestión de principio, un tribunal debería poder condenar en costas a un financiador de litigios”.

En el caso Odyssey Marine Exploration contra México, el profesor y árbitro Philippe Sands también escribió una opinión disidente destacando los costos “asombrosos” que el demandante había generado: más de 21 millones de dólares, la mitad de ellos cubiertos por un financiador de litigios (los costos jurídicos de los inversores multiplicaron por 10 los del gobierno en su defensa contra la demanda).

En una conferencia posterior, Sands se refirió a la financiación de litigios en el mundo del ISDS, haciéndose eco de las preocupaciones sobre lo costoso que se ha vuelto el sistema. “Contribuyen a una especie de festín: más honorarios para los abogados, más casos para los árbitros y una torta más grande, más sustanciosa y más lucrativa de la que todos podemos sacar tajada”, aseguró.

Traducido por Francisco de Zárate