Contra la Constitución, contra la democracia

Resulta difícil y, debo admitirlo, molesto también, argumentar en contra de ciertas medidas de Gobierno –en este caso, la pretendida designación por decreto de dos Jueces de la Corte– cuando el interlocutor principal, es decir el Gobierno, es consciente de que lo que ha hecho está mal política, moral y legalmente. En todo caso, y para aquellos lectores que, desde su buena fe, quieran pensar sobre la cuestión, sugiero aquí, brevemente, algunas ideas para la reflexión y el debate.

Ante todo, señalo un principio interpretativo de la Constitución, que para mí es el más importante y que, en lo personal, sostengo desde hace más de 30 años. Lo hago convencido de que nos permite terminar la discusión ya mismo, pero anunciado a la vez que todos los argumentos que presentaré después son independientes de este que presento ahora (por lo cual, quien comparte éste, mi “principio interpretativo principal,” puede esperar a ver si los siguientes argumentos sí lo convencen). 

El “principio interpretativo” que defiendo es uno que la Corte de los Estados Unidos sostiene desde 1938 (desde el caso Carolene Products) cuando –en un ejercicio absolutamente excepcional en su historia– realizó una meditación (en la famosa nota al pie n.4 del fallo) acerca de los alcances y límites de su propia tarea. Entonces, la Corte sostuvo, básicamente, que la tarea del máximo tribunal exige que el mismo sea muy deferente (es decir, que asuma una actitud de self-restraint) frente a las políticas públicas sustantivas fijadas por los órganos representativos (i.e., la política ambiental o de seguridad), pero que, a la vez, sea muy activista, en relación con las decisiones de la política que afecten los procedimientos o reglas de juego de la democracia constitucional. Y esto, con un twist crucial, adicional: la idea es que la Corte, fundamentalmente, se prepare para fulminar (es decir invalidar, declarar inconstitucionales) las decisiones de la política que afecten las reglas de juego de un modo tal que beneficien al mismo gobierno que las promueve. Esto implica que, en principio, la Corte debe mirar con la más alta sospecha o presunción de inconstitucionalidad –en términos jurídicos, debe sujetar a un escrutinio estricto– a todas las medidas promovidas por el gobierno sobre las reglas procedimentales y destinadas a fortalecer su posición y/o dificultar la posición de quienes se le oponen para controlarlo o para reemplazarlo en el futuro. Salvo fuertísimo argumento en contrario, tales medidas deben ser declaradas inconstitucionales.

Aclaro que mantengo esta postura no porque haya aparecido hace mucho en un fallo famoso o porque “lo haya dicho alguna vez” la Corte norteamericana, sino porque me resulta una postura absolutamente razonable para leer la Constitución ante casos difíciles o complejos. No necesito decir que existe un enorme apoyo doctrinario, desde hace décadas, en respaldo de esta postura en la teoría constitucional (desde el procedimentalismo de Carlos Nino o John Ely, al neo-procedimentalismo que hoy muchos sostenemos, i.e., Stephen Garbaum; Rosalind Dixon; Aileen Kavanagh; etc.); y aún –notablemente– en la teoría política (Jurgen Habermas en su famosa obra Facticidad y Validez).

Desde un prisma como el señalado –el principio interpretativo procedimentalista– un caso como el que se abre en la Argentina, con la designación de dos jueces de la Corte por vía de decreto, no presenta la mínima duda: se trata de una medida completamente inválida, absolutamente inconstitucional. Nos encontramos, en efecto, con una medida promovida por el Gobierno contra las reglas de juego democrático ya establecidas en la Constitución y puramente destinada a fortalecer su propia posición. Punto final de la discusión.

En todo caso, y para quienes –por buenas o malas razones– quieran complicar las cosas o no se conformen con lo que sostiene un principio como el señalado, me adentro ahora en algunas referencias sobre la dogmática argentina, ante el caso en cuestión. Al respecto, hay demasiado por decir, pero aquí me contentaré con señalar sólo algunos puntos que considero básicos.

Ante todo, el artículo constitucional que está primeramente en cuestión es el 99 inc.19 (y vale prestar atención a cada una de sus palabras) que sostiene que el Poder Ejecutivo “Puede llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima Legislatura.”

Veamos las ideas claves del artículo. Ante todo, la Constitución autoriza nombramientos en comisión si las vacantes se produjeron “durante su receso” (el del Senado). Ello, a partir de un pasado temor, hoy muy poco relevante o inexistente: el de que durante el largo “receso” que tenía la legislatura en tiempos pretéritos (casi medio año, de diciembre a mayo, digamos) se produjeran vacantes importantes que afectaran el buen funcionamiento del gobierno. Más allá de que hoy ese temor no lo tenemos, lo fundamental es lo siguiente: las vacantes del caso no se produjeron “durante el receso” del Senado (la juez Highton dejó el cargo en el 2021), por lo cual no estamos en una situación de “angustia constitucional” generada en este (breve) período de receso (angustia que nos mueve a completar ya mismo, rápidamente, las vacantes abiertas). Por el contrario, venimos debatiendo sobre la cuestión desde hace meses. En otros términos, no tenemos una crisis abierta en estos últimos días, en que el Senado “no está en sesiones”. Por tanto, otra vez, fin de la discusión: el riesgo que la Constitución quería evitar (la parálisis del gobierno, por una vacante generada durante el receso legislativo de casi medio año) hoy es un riesgo que no existe, que no se ha dado. Punto final.

Para quienes todavía sigan con dudas sobre esta argumentación, conviene aclarar(les) que sería insólito pensar –bajo cualquier interpretación mínimamente sensata de la Constitución– que el texto haya querido abrir una ventana de oportunidad al “Presidente ansioso” para que aproveche el momento en que el Senado “no está” (“el Senado de vacaciones”) y cumpla entonces todos los deseos insatisfechos, o todos los caprichos que no pudo hacer realidad, mientras el Senado estaba en sesiones: completamente absurdo.

A los todavía no convencidos, podemos decirles también algo sobre la idea de “empleos que requieran el acuerdo del Senado”, de los que habla el artículo 99 inc. 19. Allí, resulta sensato pensar que la Constitución está haciendo referencia a “empleos” como los de los militares o los diplomáticos, que requieren “acuerdo del Senado”. Por ejemplo, es razonable sostener que la Constitución no quiere que quede un ejército “descabezado” por muchos meses porque el General tal falleció y el Senado está en receso: resulta completamente sensato, entonces, que el Presidente designe un nuevo General “en comisión” y por un tiempo breve. Sin embargo, y del mismo modo, resulta tremendamente contraintuitivo pensar que la Constitución se refiere también, con esa noción de “empleos”, a los jueces de la Corte. De ese modo, el juez que queda designado en “comisión” pasa a depender de la confirmación de los poderes políticos, para mantenerse en el cargo. Con lo cual –naturalmente, obviamente– ese juez va a hacer todo lo posible para congraciarse durante su “mandato” con el poder de turno, el poder dominante. ¡Vaya idea de independencia judicial! (Es aquí en donde la interpretación “procedimentalista”, arriba señalada, vuelve a demostrar toda su fuerza).

Para los que siguen dudando: lo dicho hasta aquí deja de lado otra cuestión fundamental. Desde 1994 la Constitución que tenemos es “otra”, que ha establecido de manera muy clara, explícita y fuerte, nuevas reglas y procedimientos para la designación de jueces: la intervención del Consejo de la Magistratura para los jueces “inferiores”, mayorías agravadas de dos tercios para los jueces de la Corte. Como sostuviera mi amigo y colega Gustavo Arballo, “lo que antes era un ‘caso general’ de ‘empleo’ ahora es un caso especial que fue introducido en la reforma constitucional, y objeto específico de sendos puntos explícitos del Pacto de Olivos, alterando el modo de designación de jueces de todas las instancias.” Es decir, la pretensión de seguir leyendo dentro del término “empleo” del art. 99.19 a los jueces inferiores o de la Corte no toma en cuenta que el proceso para la designación de los mismos varió radicalmente desde 1994. Con lo cual, por lo demás, también pierden fuerza las alegaciones sobre fallos anteriores o experiencias comparadas, que antes de la reforma se pudieron usar como excusa o razón para defender la inclusión de “jueces” dentro de la categoría señalada.

Finalmente, para los no persuadidos y como argumento también decisivo, quisiera hacer una breve referencia a la cuestión democrática. Como dijera recién, a partir de la reforma de 1994, tenemos un proceso de designación de jueces de la Corte que requiere el acuerdo del Poder Ejecutivo con una mayoría agravada de “dos tercios de los presentes” en el Senado (¡!). Ello nos refiere a dos cuestiones claves (que nos invitan a retomar también las consideraciones procedimentalistas arriba señaladas). Por un lado, la Constitución del 94 hizo un movimiento explícito y muy firme destinado a limitar los poderes presidenciales, que consideraba desbordados (limitar el híper-presidencialismo del que hablaba Carlos Nino fue, indudablemente, una de las razones que explican y justifican la reforma constitucional del 94). Es decir, los cambios establecidos sobre los modos de designación de jueces no pueden sino ser leídos en línea con la búsqueda constitucional de una limitación en los poderes presidenciales. Por tanto, si tenemos dudas acerca de cómo interpretar una determinada decisión, ahí encontramos la respuesta: contra la maximización de los poderes del Presidente. En sentido similar, y por otro lado, el cambio constitucional también debe leerse en referencia a las renovadas exigencias democráticas de la Constitución. Esto es decir: hoy, más que nunca, la Constitución exige un muy fuerte “consenso federal” en relación con ciertas designaciones y decisiones. La Constitución ha introducido tales cambios (este nuevo “énfasis democrático”) convencida de que las medidas del caso requieren del mayor respaldo a nivel nacional. A la luz de este tipo de apelaciones (muy) democráticas de la Constitución, la argumentación ensayada por el Gobierno en el comunicado que busca respaldar su maniobra resulta insultante: el Senado no es el “correveidile” del gobierno.

Establecido lo anterior, valdría la pena dedicar un tiempo ahora para discutir la inconcebible, repudiable, “teoría constitucional” que aparece resumida en las últimas líneas del comunicado oficial. Por el momento, sin embargo, dejo esa excitante tarea para otra oportunidad: demasiado daño se nos ha hecho ya.