Vía agresiva y vía defensiva: las estrategias que cocinan los estudios jurídicos para litigar contra el aporte extraordinario a las grandes fortunas

El día que venza el pago al aporte extraordinario a las grandes fortunas, fecha que todavía falta determinar, tanto las oficinas de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) como de los juzgados federales recibirán un aluvión de trámites. A la espera de los últimos detalles normativos que debe publicar el organismo recaudatorio, los grandes estudios de abogados ya preparan su estrategia para litigar. Según anticipan varios de sus referentes en materia tributaria, la mayoría de los contribuyentes alcanzados —al menos 12.000, según las estimaciones oficiales— no están dispuestos a desprenderse de parte de su renta sin más y comenzaron a aportar información para armar sus casos. 

Según pudo reconstruir elDiarioAR, se perfilan dos vías de acción posible para la judicialización de la ley. Por un lado, una vía más agresiva en la que el contribuyente hace el primer movimiento: inicia una acción declarativa ante un juzgado federal para solicitar una cautelar que ponga en suspenso la norma, para lo que es necesario demostrar que viola principios constitucionales. Por otro lado, se plantea una estrategia más defensiva, en la que el contribuyente simplemente decide no pagar y espera a que la AFIP le pida explicaciones para desplegar sus motivos. 

Todos los especialistas consultados por este diario coinciden en que el argumento de la “confiscatoriedad” es el gran misil para ir a la Justicia. “Si bien hay que mirarlo en cada caso concreto, muy probablemente para casi todos los contribuyentes sea confiscatorio, más si se analiza en conjunto con otros impuestos que gravan la renta como son bienes personales y ganancias. El dinero sale de la misma billetera”, detalló Maximiliano Batista, socio especialista en Derecho Tributario del estudio Martínez de Hoz & Rueda. 

César Litvin, socio del estudio Lisicki Litvin & Asociados, lo argumentó así: “El impuesto es excesivo, al ser excesivo es confiscatorio y al ser confiscatorio afecta el derecho de la propiedad privada”. A modo de ejemplo, sostuvo que en 2020 muy pocos bienes tuvieron una renta equivalente al impuesto, que tiene una alícuota que empieza en 2% y termina en 5,5%. “Si un contribuyente invirtió en bonos del tesoro americano, que rindieron el 0,6% anual y le toca pagar el 4% con la renta no le alcanza; tiene que deshacerse de capital”, argumentó. 

Sin embargo, demostrar la confiscatoriedad no es una tarea simple. Matías Olivero Vila, que lidera el departamento de Impuestos del estudio Bruochou, Fernández Madero & Lombardi detalló que la Corte Suprema no se ha expedido claramente sobre qué es confiscatorio en el caso de impuestos patrimoniales. Sí definió, en un fallo vinculado al impuesto a las ganancias (“Candy S.A. c/ AFIP y otro s/ acción de amparo”, de 2009) que para que exista la confiscatoriedad, debe producirse una absorción por parte del Estado de una “porción sustancial” de la renta o el capital. ¿Cuánto es una porción sustancial? Algunos señalan que hay jurisprudencia que permite decir que es “un tercio”, pero Olivero Vila considera que el número no está claro y que por eso es central ofrecer en las argumentaciones de los casos todos los cálculos posibles. 

“Se divide el aporte extraordinario por la renta anual, después hacés la misma cuenta pero con el aporte extraordinario sumado a bienes personales, después agregás también ganancias y así; ponés tantos numeradores y denominadores como se te ocurra. A lo mejor terminás con 20 o 30 ratios distintos, pero lo importante es anticiparse a las múltiples definiciones de confiscatoriedad que puede tomar la Corte”, explicó. 

Para demostrar la confiscatoriedad será necesario, además, que los contribuyentes abran sus libros a la Justicia, muestren su patrimonio y sus rentas. Para Litvin eso no será un obstáculo ni un elemento que disuada a las personas afectadas de iniciar acciones. “Estamos hablando de bienes declarados, ya exteriorizados, así que no lo veo como un problema. Sí advierto que el contribuyente que quiere hacer valer la confiscatoriedad va a tener la carga de la prueba, va a tener que demostrar con datos precisos cómo lo afecta, porque no hay dos casos iguales”, detalló. 

Después de este primer argumento central en el que todos coinciden, cada estudio organiza una segunda línea de misiles, que hacen foco en algún punto particular de la ley, sancionada el 4 de diciembre pasado y publicada en el Boletín Oficial el 18 de diciembre.

Por caso, Eduardo Gil Roca, líder del área de Impuestos de PwC Argentina, señaló que la norma modifica el concepto de “residente” utilizado normalmente —aquel que tiene residencia en el país— y lo amplía a los argentinos y argentinas que viven en países considerados de nula o baja tributación o no cooperantes. “Así, una persona que nació en la Argentina pero vive hace 20 años en Paraguay tiene que contribuir por lo que tiene ahí y afuera, aun cuando ya no tenga ningún vínculo con el país”, explicó.

Olivero Vila mencionó también el argumento de la “razonabilidad”. Citó un estudio del Banco Mundial que muestra que la Argentina es el país con el nivel más alto de carga fiscal total, sólo por detrás de las islas de Comoras. “Considerando el tamaño de esas islas, el verdadero último del ranking es la Argentina, que está en ese lugar desde hace seis años y desde hace 15 lo merodea. Además, tenemos la mayor alícuota del impuesto de bienes personales del mundo, por lo que digo que el de la Argentina es el sistema tributario más gravoso del mundo y a este aporte hay que pensarlo con ese escenario de base”, sostuvo.

Si el contribuyente decide avanzar por la vía más pasiva, es decir, no pagar y esperar que la AFIP se lo reclame, estos argumentos aparecen como las herramientas de defensa posibles. Otro, explica Litvin, tiene que ver con los fideicomisos irrevocables, que quedan dentro de la tributación aún cuando son fondos sobre los que la persona ya no tiene propiedad. 

También aparece la dificultad para probar la “intención elusiva” de las maniobras hechas 180 días antes de la sanción de la ley, período de tiempo que la norma abre como ventana para rastrearlas y revertirlas. Para los tributaristas es una cláusula que apunta a “asustar” y que sólo se podrá aplicar en los casos en que la maniobra sea muy evidente. “Por ejemplo, si un contribuyente hace desaparecer $3 millones que tenía en una cuenta y simplemente dice ‘me lo gasté”, ilustran. 

Por otro lado, mencionan la “discriminación de activos situados en el exterior”, que tienen una sobretasa del 50% respecto de los mismos bienes que están en territorio argentino.

Para Litvin, la igualdad también se ve afectada por el límite que dispone la ley entre los que pagan y no pagan. “Si tengo $199 millones no pago, si tengo $200 millones pago la alícuota sobre todo ese monto. Es a todo o nada”, detalló. Por otro lado, consideró que también es violatorio del derecho de propiedad la retroactividad que se buscará aplicar para aquellos contribuyentes que pidieron la baja fiscal en el país a lo largo de 2020, “antes de que se produzca el hecho imponible”. 

¿Por qué vía se inclinan más, la agresiva o la defensiva?

En cada estudio tienen sus preferencias, pero todos están esperando para definirlo que se presente primero la reglamentación de AFIP, que consignará, entre otras cosas, los plazos y mecanismos de pago. Consultado por elDiarioAR, en el organismo aseguraron que eso ocurrirá “muy pronto”.

Según anticipan, la gran mayoría de los clientes ya está pensando con qué iniciativa proceder. Quienes lo paguen “sin vueltas” serán, según confiesan en el sector, apenas las personas con muy alto perfil, como políticos o dueños de medios, que prefieren no arriesgarse a que se filtre su resistencia a cumplir con el fisco. También aquellos empresarios vinculados a negocios con el Estado, que necesitan autorizaciones para despachar mercadería, para importar o que consideran que ponen en riesgo con el incumplimiento su participación en licitaciones públicas. 

Quienes paguen el aporte sin vueltas serán, según confiesan en el sector, apenas las personas con muy alto perfil, como políticos o dueños de medios. También empresarios vinculados al Estado.

“Yo estoy categóricamente por la primera opción —dijo Litvin—, de presentarme con todos los argumentos y todas las pruebas para evitar cualquier tipo de consecuencia penal de jugar a las escondidas”. “Nosotros tenemos las dos posibilidades abiertas y depende de la tolerancia al riesgo que tenga cada cliente definimos con qué avanzamos”, aportó Olivero Vila.

Gil Roca señaló que existe también una tercera opción, aunque más “gravosa” para el contribuyente: lo que en la jerga sería “pagar y repetir”. Es decir, cumplir con el aporte y luego reclamar que se devuelva por considerarlo indebido.  “Si bien las decisiones todavía no están tomadas, la sensación es que va a haber una litigiosidad muy importante, de la mayoría de los contribuyentes. Esto en general no ocurre, porque la gente cumple y eventualmente lo cuestiona luego, pero esta vez el pago es de tal magnitud que a algunos no les queda otra opción”, argumentó. 

DT