Para qué indultar a Milagro Sala

La palabra resulta explosiva en estos días. A nivel nacional la facultad de conceder indultos está contemplada en el art. 99 inc. 5 de la Constitución Nacional, dentro de las facultades del Poder Ejecutivo. Dice tal articulo de la Ley suprema argentina: “Artículo 99.- El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: (…) inc. 5. Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la Cámara de Diputados.” 

Muchas veces se lo confunde con amnistía, pero la amnistía “es el acto constitucional por el cual el Congreso decide extinguir acciones penales y penas que se hubieren impuesto a los autores penalmente responsables. A diferencia del indulto y la conmutación de penas, la amnistía extingue la acción penal y hace cesar la condena y todos sus efectos, excepto las indemnizaciones civiles que puedan corresponder a terceros (Código Penal, artículo 61). Al decir de Lazzarini (1989), la amnistía es la ”ley de olvido, que trae aparejada la amnesia total de una o varias acciones penadas, como si no hubiera existido y lo actuado no hubiera sido punible, de ahí que se diga con razón, que borra la acción penal y si hubiera dictado sentencia, también a ésta“.

El dictado de amnistía es, a diferencia del indulto, una competencia privativa del Poder Legislativo, a nivel nacional contemplada en el art. 75, inc. 20 “Artículo 75.- Corresponde al Congreso: (…) inc. 20: Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia; crear y suprimir empleos, fijar sus atribuciones, dar pensiones, decretar honores, y conceder amnistías generales.”

Hay quienes sostienen que la facultad de indultar o conmutar penas es una remora de las atribuciones del monarca. Nuestro presidente ha sido consistente en sostener esa posición. A partir de la declaración de inconstitucionalidad de los indultos, por parte de la Cámara Criminal y Correccional Federal el 1 de abril de 2005, en la causa que fue conocida como “Primer Cuerpo de Ejército,” se había instalado la polémica en la sociedad argentina, acerca de si Kirchner debía emitir otro decreto dejando sin efectos aquellos decretos de Menem que concedían los indultos. Ya en aquella oportunidad, Alberto Fernández señaló que los indultos son “un resabio monárquico que tiene la Constitución”. En lo sustancial, verán que el actual presidente de la Nación ha sostenido lo mismo respecto al indulto a lo largo del tiempo. 

La jurisprudencia ha construido el andamiaje legal del indulto. Brevemente diré que el presidente de la Nación solo puede ejercer la facultad de otorgar indultos sobre delitos que son investigados en jurisdicción federal, mientras que, respecto a los delitos que son juzgados en jurisdicción provincial, la facultad de conceder indultos es de los gobernadores de provincia. 

Otro aspecto a considerar es si el indulto puede ser concedido a personas procesadas o requiere que necesariamente se trate de personas condenadas. En el caso que estudiamos todos en la Facultad que es el caso de “Don Hipólito Irigoyen. Rechaza el indulto que le fuera acordado por el gobierno provisional de la Nación” se sostuvo que el indulto y la conmutación de la pena sólo son válidas cuando haya sentencia firme de condena. Afirmó en dicha oportunidad la Corte Suprema que indultar a quien está procesado y que no ha sido declarado culpable genera una “situación injusta y agraviante” para el imputado. “…por cuanto todo hombre lleva la presunción de su inocencia mientras no sea convencido de lo contrario, es de un valor efectivo y pugna eficazmente contra esa tesis, porque en verdad para haber perdón, lógicamente se presupone que existe el delincuente y quien fuera indultado llevaría consigo la mancha del delito”

En 1990 se dictó un fallo que resulta trascendente en este sentido, en el caso “Riveros, Santiago Omar y otros s/privación ilegal de la libertad, tormentos, homicidios, etc.”. donde en un voto magistral de Enrique Petracchi y Julio Oyhanarte se consigno que “ el argumento de que el indulto de un procesado viola su derecho de defensa porque le impide demostrar en juicio su inculpabilidad, no merece mejor suene que los anteriores Efectivamente, si el indulto precede a la condena, esto es, si la condena no existe, ello quiere decir que subsiste con total plenitud, la presunción de inocencia que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte (Fallos: 300: 1102,consid. 3°), nace justamente de la garantía constitucional que los recurrentes consideran violada.”. Y por ello, consideraron en su voto ambos ministros de la Corte que la potestad de indultar puede ser ejercida en beneficio de quienes se encuentras sujetos a proceso y aun no han sido condenados.

Y más allá de la doctrina que considera que el indulto a personas sin sentencia firme constituye una intromisión del Poder Ejecutivo en facultades privativas del Poder judicial, el criterio jurisprudencial ha señalado que el indulto es válido aun en casos sin sentencia firme y el beneficiario no puede rechazar el indulto que le ha sido concedido.

También ha quedado establecido que la facultad de conceder indultos es una facultad discrecional del Poder Ejecutivo, cuya naturaleza es política y que por ende no está sujeta a control judicial, salvo en las cuestiones jurídicas relacionadas al indulto. 

A los abogados nos encanta bucear en viejos fallos para entender las situaciones que se nos plantean. Pero eso no resuelve necesariamente lo que pasa en el presente.  Miro lo que pasa en el poder judicial federal. Es una vergüenza. Somos muchos los abogados que desde hace varios años denunciamos que Lawfare, esto es la persecución judicial de opositores políticos, es el hilo conductor que guía las sentencias de muchos jueces argentinos. Y lo que nos preocupa especialmente es que los jueces de la Corte Suprema son parte de esos jueces que han participado en Lawfare.

A título de ejemplo, fue escandalosa la causa de Oíl Combustibles que significó la persecución y prisión preventiva de dos empresarios Cristóbal López y Fabián de Souza. El objetivo de dicha persecución, según relató el propio Cristóbal López, era presionarlo para que vendiese sus empresas a personas cercanas del gobierno de Mauricio Macri. De hecho, eran funcionarios de aquel gobierno quienes llevaban adelante las presiones. Hecha la denuncia, la jueza Dra. Servini solicitó el entrecruzamiento de llamadas de los empresarios y de Macri y sus funcionarios. Y si bien instancias superiores de Servini objetaron el alcance de la medida ordenada, aun con sus limitaciones, la misma se realizó. Los datos aún no son públicos, pero los pasillos de Comodoro Py refieren que al menos un juez de la corte aparece en dicho entrecruzamiento. Y una parte importante de Comodoro Py se muestra alineado con la protección a dicho ministro de la corte. 

Vamos a otro caso. Un ministro de la Corte idea una doctrina que destinada a permitir prisiones preventivas más allá de los que permite el Código Procesal Penal. No logra que la Corte incluya su novedosa doctrina en un fallo, asique le pasa el borrador para que un juez de la Cámara Criminal y Correccional Federal, la implemente. Así lo hacen y las cárceles se pueblan de presos en preventiva con lo que conocimos como Doctrina Irurzum. ¿Pueden todos los ministros de la Corte Suprema controlar esas prisiones preventivas? ¿O debería alguno excluirse?

Otro caso. El presidente de la Corte ejerce la conducción de la DAJUDECO, que es la oficina de escuchas. Durante los años de gobierno macrista se vuelve habitual que las escuchas judiciales terminen en manos de periodistas y se trasmitan por radio y TV. ¿Puede entonces la Corte analizar esas situaciones con las escuchas?

Se dan a conocer los listados de ingresos y reuniones en la Casa Rosada durante el gobierno de Macri. De dichos listados se hacen público que jueces concurrían en fechas claves a la casa Rosada a reunirse con el presidente. Son los mismos jueces que luego dictaron sentencia y confirmaron las prisiones de los señalados por el Poder ejecutivo. ¿Pueden esos jueces seguir interviniendo en las causas, donde precisamente se investiga la manipulación judicial por parte de Macri?

Otro caso: un fiscal procesado por sus vinculaciones con tareas de inteligencia ilegal llevadas adelante por funcionarios del macrismo ¿puede desempeñarse como fiscal en causas donde se investigan tareas de inteligencia ilegal llevadas adelante por el gobierno de Macri? 

Las respuestas a estas preguntas son siempre por la negativa. No, no pueden esos funcionarios judiciales intervenir. Pero el problema es que son precisamente esos funcionarios judiciales quienes definen si intervienen o no. Circulo poco virtuoso en el que mueren atrapadas las garantías y las leyes. 

Y voy a ir al caso de Milagro Sala. Miembros del poder judicial de Jujuy declaran en distintos ámbitos que la prisión de Milagro se debe a los pedidos y presiones del poder ejecutivo provincial. Los juicios son sistemáticamente impugnados por violaciones a las garantías procesales de Milagro. Testigos impugnados. Sin embargo, cuando llegan las condenas a las instancias de revisión por parte de la Corte Suprema estas son confirmadas. Porque todo y todos son parte de un mismo sistema judicial que primero persiguió y ahora está encubriéndose y protegiéndose a sí mismo de las responsabilidades por la persecución que desató durante los años de Mauricio Macri.

El propio gobierno nacional cuestiona fuertemente el desempeño del Poder Judicial. Pero más allá de algunas acciones concretas que puede desarrollar, tanto el poder ejecutivo y el legislativo tienen vedado ejercer facultades judiciales. Lo cual por cierto, es más que razonable y correcto en términos republicanos. Lo cual crea una encerrona cruel. Porque cuestionando el poder judicial federal, los otros dos poderes no parecen encontrar el modo para este funcione de modo correcto. 

Lo que voy a decir lo digo por cuenta mía y como fruto de reflexiones sobre este estado lamentable de situación. El caso de Milagro Sala es un caso paradigmático de Lawfare. Y se me ocurre que tal vez el dictar un indulto presidencial en las causas de jurisdicción federal que pesan sobre Milagro sería una oportunidad de plasmar con toda claridad, no sólo los horrores que pasaron estos años, sino reparar aun simbólicamente el valor Justicia, atento que el poder judicial parece haberlo resignado. 

Antes que muchos pongan el grito en cielo, aclaro. El indulto del presidente de la Nación no alcanzara de modo alguno a las causas que no son de jurisdicción federal, entre las que se encuentra aquella aquella que conocemos como “Pibes Villeros”. Eso es por una sencillísima razón: es una causa de jurisdicción provincial. Y sobre dicho tipo de causas no tiene competencias el presidente de la nación. 

Pero si existen causas de jurisdicción federal que pesan sobre Milagro Sala. Tal como la causa FSA 74000120/2011 en la que se condenó a Sala a tres años de prisión en suspenso por el delito de daño agravado. Conexa a ella se investiga el delito de amenazas, que inicialmente se había considerado prescripto, pero cuya prescripción fue anulada por la Casación Federal, quien además ordenó que se la juzgara nuevamente por amenazas. La causa trata de un escrache que habría sufrido el entonces senador nacional Gerardo Morales en el marco de una conferencia en el Consejo de Ciencias Económicas. Y es de jurisdicción federal precisamente por ser la víctima un senado nacional. 

La causa en sí misma es un dechado de las características típicas de las causas de Lawfare. Desde testigos dudosos y con relación laboral con el denunciante hasta una absoluta orfandad probatoria. Y cuenta con sentencia firme de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Entonces imagine esto: el trámite de indulto exige que el tribunal de juicio elabore un informe y lo remita al Poder ejecutivo. Que si bien no es vinculante debe explicar las circunstancias del caso. E imagino el texto del decreto que concede el indulto con una clara y detallada enunciación de los motivos por los cuales esa sentencia debería indultarse. Y de las tropelías que, en esa causa – y muchas otras – ha cometido el Poder Judicial Federal. 

Se que en sus efectos será un indulto simbólico, pero es tal vez la única oportunidad real de plasmar lo que fue el Lawfare en algo más que los libros de Historia, atento que el Poder Judicial se niega a realizar cualquier revisión de sus propias tropelías.

Hay quienes me dicen que hacer algo así tendrá un enorme costo electoral. Yo pienso que la verdad sobre lo que pasamos los argentinos durante los años de persecución judicial merece correr el riesgo y que la atroz persecución que sufre Milagro es representativa de lo que fueron los años de ausencia del estado de derecho durante el gobierno de Mauricio Macri. También seria además un mensaje claro a los demás poderes del Estado respecto al ejercicio de las facultades que cada poder. Sus límites y las potestades de control de los actos que existen entre ellos y que en algún punto de la historia dejaron de funcionar según los parámetros constitucionalmente establecidos. 

También están los que me señalan que mi propuesta implica saltar por sobre la ley. Se olvidan que la Constitución es la ley suprema. Se olvidan también que el indulto es una atribución constitucionalmente atribuida al presidente de Nación. Se olvidan también que se trata de una facultad política. Y creo que se olvidan de los precedentes sobre indultos en nuestro país. 

Hay un caso antiguo, de mayo de 1866 donde, un señor llamado Alejo Bianchi, que trabajaba como dependiente de Aduana fue encontrado culpable de robarse una botella de aceite. Incluso confesó haber cometido el robo. La condena que le correspondía a Bianchi era de tres años de trabajos forzados. La Corte Suprema de 1866 dispuso en ese caso lo siguiente “De conformidad con lo espuesto y pedido por el señor Procurador General, se confirma la sentencia apelada de fojas veinte y cuatro. Pero, considerando en equidad y fuera del mérito legal de esta causa, que la pena de tres años «le trabajos, forzados no está en proporción con el hurto cometido de una botella de aceite, y que por esta ratería el delincuente ha sufrido ya seis meses de prisión próximamente, remítanse estos autos con oficio al Poder Ejecutivo de la República, invitándole a ejercer en el presente caso el derecho de indulto que le acuerda la Constitución Nacional.” (Fallos 3:87 “Criminal c/Bianchi,Alejo”)

Así es, la propia Corte Suprema invitó al Poder Ejecutivo a indultar a Alejo Bianchi, frente a las limitaciones legales de aquel entonces. Porque aquella reciente Corte Suprema de 1866, que interpretaba todo casi por primera vez, itenía muy presente lo que hoy pocos recuerdan. Las atribuciones constitucionales se ejercen también para reparar el valor de la Justicia.