El derecho a la protesta pacífica y las libertades sistémicas bajo asedio

“Aserrín aserrán / Los maderos de San Juan / Piden pan, no les dan / Piden queso, les dan hueso / Y les cortan el pescuezo”...

Antes que nada, quiero decir que quien escribe esto vive en Capital Federal. Esto implica que, con alarmante frecuencia, debo enfrentar las dificultades de transitar por una ciudad que, de a ratos, parece virtualmente sitiada. A ello debo sumarle que hasta hace dos semanas trabajaba en el Senado de la Nación, razón por la cual conocí en primera persona la lotería infernal de no poder siquiera acceder al lugar en el que trabajás. Y como todos, imagino, en cada ocasión puteo y protesto por la multiplicidad de protestas, cortes, piquetes, marchas y manifestaciones que entorpecen hasta el escozor, el moverse y trabajar en esta loca y también bella ciudad.

Por ello, comparto que es urgente encontrar una solución a este estado de situación. Pero señalo, “una” solución, no “cualquier” solución. Y mucho menos una solución violenta, que además de doler y no servir, multiplicaría y daría razones hasta el infinito para nuevas protestas y reclamos. Esto ya lo vimos con muertes causadas por la represión policial, como las de los militantes de la Coordinadora Aníbal Verón, los jóvenes Darío Santillán y Maximiliano Kosteki. Hecho trágico en el que quedó evidenciado que la crisis no causó dos nuevos muertos, sino ambos los jóvenes fueron asesinados por la policía.

Me senté a leer el protocolo, que en forma farragosa anunció la reincidente ministra de Seguridad de la Nación, Patricia Bullrich. Déjenme decirles que me parece una cosa horrorosa ese protocolo para el “Mantenimiento del Orden Público ante Cortes de Vías de Circulación”. Ni siquiera el entusiasta remate de “el que las hace las paga” que enunció la ministra puede cambiar el hecho de que el protocolo en cuestión no solo vulnera nuestro ordenamiento jurídico interno y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, sino que además se pasa por partes pudendas los estándares de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en materia de protesta social. Leo los fundamentos de la Resolución N° 943/2023 del Ministerio de Seguridad y me rio triste de la frase “que el Servicio Jurídico de este Ministerio ha tomado la intervención de su competencia, sin objeciones que oponer al progreso de la medida” mientras pienso en lo que expresó el Relator de Naciones Unidas para la Libertad de Asociación respecto a que el protocolo en cuestión “criminaliza la protesta pacífica y otorga poder ilimitado a las fuerzas del orden para el uso de la fuerza. Silenciar voces disidentes no es la respuesta para resolver las crisis sociales”.

Veamos un poco, escucho a comunicadores y opinólogos invocar como si fuese un sacramento “la libertad de circulación” y, entonces, mi alma de abogada se va derechito a la Constitución Nacional, al artículo 14 que textualmente señala que “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender.”

De nuestra propia Constitución se desprende clarito que los derechos no son absolutos, sino que se ejercen conforme las leyes que reglamentan su ejercicio. La primera conclusión entonces es que valida una reglamentación del ejercicio del derecho a peticionar a las autoridades, como son válidas las normas de seguridad vial para transitar en el territorio argentino.

Mi almita de boga incorregible se acuerda entonces del artículo 28 de la misma Constitución, que dice: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.”  Y los ojitos se me van solitos un par de líneas abajo, al artículo 33, que dice: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.”

Para nuestra Constitución es válida la reglamentación de los derechos. Pero ¿en qué condiciones o con qué limites? Para responder debemos ir a ver que dicen los tratados de Derechos Humanos respecto al derecho de protesta

Sigamos. Habiendo establecido el primer marco jurídico para abordar el tema, no podemos omitir considerar que por imperio del artículo 75, inciso 22 que establece que “ Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes” y da rango constitucional a una serie de tratados internacionales de Derechos Humanos que enuncia prolijamente y sobre los que dice “tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.” Este artículo es el que establece la necesariedad de lo que los abogados llamamos control de convencionalidad, que es básicamente que las leyes de la Nación no solo deben ajustarse a las normas de la Constitución Nacional, sino también a las normas de los tratados internacionales que la República Argentina haya suscripto. En particular los que poseen rango constitucional

Y añado, a partir de fallos como “Arancibia Clavel”, “Mazzeo” o “Simón” ha sido la propia Corte de Justicia de la Nacion la que ha establecido que los precedentes de la Corte IDH ya no son meras guías interpretativas, sino que resultan de aplicación obligatoria para los tribunales de nuestro país.  Y, por si quedaran dudas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso  “Almonacid Arellano” (2006) estableció que los jueces y tribunales internos no solo están obligados a aplicar las normas vigentes de su ordenamiento jurídico, sino también están sometidos a las disposiciones consagradas en la CADH y a las interpretaciones que haya hecho la Corte IDH de estas disposiciones.

Verán ustedes conmigo que, para que una norma determinada sea válida, tiene que ajustarse a nuestra Constitución, a los tratados internacionales y la interpretación de dichos tratados hechas por los organismos competentes y a las leyes del Congreso de la Nación.

Volvamos al principio, entonces. Para nuestra Constitución es válida la reglamentación de los derechos. Pero ¿en qué condiciones o con qué limites? Para responder debemos ir a ver que dicen los tratados de Derechos Humanos respecto al derecho de protesta. Y dicen algunas cosas interesantes y rigurosamente omitidas por el famoso protocolo de la ministra.

Voy a enunciar algunas de esas cosas, como lo hizo mi querido colega Andrés Gil Domínguez en redes sociales. La primera de ellas es que “existe un derecho fundamental y humano a la protesta pacífica. La protesta violenta no es un derecho y está castigada por el código penal.” Fuera de discusión, lo que se permite y protege es la protesta pacífica. La segunda explica porque se protege y la razón es que “el derecho a la protesta pacífica engloba la libertad de expresión, el derecho de reunión, el derecho de asociación, el derecho de petición, el derecho a la no discriminación, la libertad sindical y el derecho a la huelga (entre otros).” Es decir, al proteger el derecho a protesta se están custodiando varios derechos. Luego, que “el ejercicio pleno del derecho a la protesta pacífica debe ser la regla general y las limitaciones a este derecho la excepción”. Esto implica que en caso de duda, la protesta se presume legítima y debe permitirse. Que “la limitación del derecho a la protesta pacífica deber ser razonable y proporcional. En ningún caso puede derivar en la prohibición de su ejercicio” y claro que debe ser así, porque al prohibirla se estarían violentando muchos derechos involucrados. Y que, “ante una posible colisión determinada por el modo de la protesta entre el derecho de tránsito y el derecho de reunión corresponde tener en cuenta que el derecho a la libertad de expresión es uno de los primeros y más importantes fundamentos de toda la estructura democrática”. Para ser claros, la libertad de expresión es lo que llamamos una libertad sistémica de la democracia, de modo tal que si no está garantizada la libertad de expresión, no estamos frente a un “sistema” democrático.

Y en particular señalo que “la regulación del derecho a la protesta pacífica debe realizarse exclusivamente por una ley sancionada por el Congreso” y añado yo NO de una entusiasta -en palabras de Roberto Gargarella-, pero inconstitucional resolución ministerial.

La resolución arranca mal desde el vamos, cuando en el artículo 1° establece que el protocolo de actuación se aplicará ante “impedimentos al tránsito de personas o medios de transporte, cortes parciales…” Porque a priori, si el corte es parcial, muy razonable y proporcional no parecería ser necesaria la actuación policial. A esto se suma la disposición del artículo 3 que dispone que “por impedimentos al tránsito de personas o medios de transporte, cortes parciales o totales de rutas nacionales y otras vías de circulación debe entenderse cualquier concentración de personas o colocación de vallas u otros obstáculos que disminuyeren, para la circulación de vehículos, el ancho de las calles, rutas o avenidas, o que estorbaren el tránsito ferroviario, aun cuando no crearen una situación de peligro, o que impidieren el ingreso de personas a lugares públicos o empresas. No se tomará en cuenta, a tales efectos, el hecho de que los perjudicados tuvieren otras vías alternativas de circulación.” Verán que el protocolo se da de cabeza con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que exige la CIDH.

Ni que hablar de la posibilidad de actuación en el territorio de las provincias, supeditada a la verificación de “los casos y bajo las condiciones establecidas por los artículos 23 y 24 de la Ley de Seguridad Interior Nº 24.059” , lo cual implica que “el gobernador de la provincia donde los hechos tuvieren lugar podrá requerir al Ministerio de Seguridad el concurso de los cuerpos policiales y fuerzas de seguridad del Estado nacional, a fin de dominar la situación…” (conforme artículo 24, Ley 24.059).

Nótese la colisión de este artículo 1° con lo dispuesto con el segundo articulo del protocolo en cuanto dispone que “la intervención a la que se refiere el artículo anterior se producirá sin que necesariamente medie orden judicial, toda vez que se trata de un delito flagrante reprimido por el artículo 194 del Código Penal de la Nación Argentina; sin perjuicio de la comunicación inmediata al juez o al fiscal competente.” Hago acá una advertencia a los gobernadores de provincias que, de no solicitar la intervención de las fuerzas federales, podrían estar incurriendo en un delito, y, para colmo ¡en flagrancia! Y por cierto, enorme factor de disuasión es declarar que se trata de un delito en flagrancia, lo cual habilita la detención del presunto delincuente sin control judicial. Pero, además de ello, y quiero resaltar especialmente: este artículo 2° criminaliza la protesta social de modo intolerable para un estado democrático. Considera a quien protesta un delincuente lisa y llanamente. Y eso está mal y más que mal, ¡es por completo ilegal, inconstitucional y viola garantías básicas!

El respeto a los derechos y garantías no nace de un repollo, sino que su reconocimiento por parte del Estado es fruto de largas luchas sociales. Me da una profunda tristeza ver que tanta lucha pretenda ser borrada por una resolución ministerial

Vamos al artículo 4° que dispone que “la acción de las Fuerzas Policiales y de Seguridad Federales, ante tales situaciones delictivas, estará orientada a despejar los accesos y las vías de comunicación o de transporte, en el marco de la ley y en cumplimiento de sus fines hasta dejar totalmente liberado el espacio destinado a la circulación.” Y de nuevo, se prohíbe la protesta sin diferenciar si la misma es pacifica o no. Algo que no puede hacerse, por cierto, al menos no sin vulnerar la totalidad de los derechos involucrados en el derecho de protesta.

Y si, amo fuerte el presuntamente razonable articulo 5° que dice “En los procedimientos destinados a alcanzar los objetivos previstos en el artículo anterior, los efectivos emplearán la mínima fuerza necesaria y suficiente, con especial atención y cuidado ante la presencia de niños, mujeres embarazadas o ancianos. Esa fuerza será graduada en proporción a la resistencia opuesta por los manifestantes o sus apoyos, siempre con empleo de armas no letales.” Avísenle de eso a los familiares de Kosteki y Santillan…

Y alguien le avisa a la ministra -y a su deplorable servicio jurídico- que “el Estado tiene el deber de no criminalizar a los líderes y participantes de las protestas pacíficas.” Porque claramente los artículos 6º, 7º, 8º, 10º y 11º se olvidan de eso. Derechos Humanos ¿Quién te conoce?... En particular me saca una sonrisa amarga la parte final del artículo11º donde se establece la responsabilidad patrimonial por los daños de la protesta y los gastos del operativo… Tal como paso con la toma de los colegios en la Ciudad, donde se pretendió cobrarles a los padres de los menores involucrados en las tomas. Tiembla el régimen chino ante sus muy ocultos admiradores, que están a un tris de emitir “factura por bala”, es decir cobrarte la bala con la que te fusilan.

Verán por qué digo que el protocolo es un desastre, no ha sido dictado por autoridad competente, no se ajusta a los estándares internacionales en materia de derechos humanos respecto a la protesta social, no es razonable ni proporcional, criminaliza la protesta y pretende prohibirla, habilitando y dando instrucciones para el uso de la fuerza policial contra ciudadanos que en muchos casos puede que no tengan otra forma de visibilizar sus problemas más que con el ejercicio del derecho a protesta.

Quisiera concluir esta columna con algo de optimismo, pero me cuesta horrores. Soy plenamente consciente de que el respeto a los derechos y garantías no nace de un repollo, sino que su reconocimiento por parte del Estado es fruto de largas luchas sociales. Me da una profunda tristeza ver que años después, tanta lucha pretenda ser borrada por una resolución ministerial. Me resulta inadmisible que permanezcamos indiferentes antes el menú de ajuste y violencia que viene a proponernos el actual gobierno. Porque gobernar es una cosa, y violar libertades y derechos es otra bien distinta. Las calles y las plazas son el espacio público por excelencia. Y los derechos, que no nacieron de un repollo, reitero, se basan en la condición humana de las personas. No hay crisis económica o social que justifique que el hombre actúe como lobo del hombre o que le niegue a sus congéneres el respeto a dichos derechos. Menos aún por resolución ministerial.

GP